Sentencia Penal Nº 231/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 11/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 231

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 11/07-A

Instrucción de Ubrique, Diligencias Previas 359/01

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diez de Julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 11/07, dimanante de las Diligencias Previas 359/01 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique, por supuestos delitos de prevaricación, falsificación de documento oficial, usurpación de funciones, calumnias e injurias, contra Agustín , nacido en Cádiz el 17 de Abril de 1961, hijo de Antonio y de Victoria, con domicilio en Arcos de la Frontera, Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Gala García, la acusación particular integrada por D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª. Ana María Zubía Mendoza y asistido de la Letrada Dª. Josefa Castilla Corrales, y el mencionados acusados, representado por el Procurador D. Alfredo Picón Álvarez, y defendido por el Letrado D. Alfredo Velloso González.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha diecinueve de veintiuno de Junio de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados, como autor de un delito de prevaricación a la pena de 8 años de inhabilitación especial, y como autor de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de 4 años de prisión, multa de diez meses e inhabilitación especial por tres años. La acusación añadió a tales peticiones la condena como autor de un delito de usurpación de funciones, de un delito de injurias y de un delito de calumnias.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste, y en caso de condena la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara que el acusado Agustín , mayor de edad, era el Jefe de la Policía Local de Ubrique desde el 25 de Febrero de 1991, fecha en la que conoció al agente de la misma Jesús Carlos , con quien trabó amistad, si bien esta amistad, por motivos que no han trascendido si bien el Sr. Jesús Carlos ha hecho referencia a haber testificado en un juicio en contra del acusado, se truncó en el año 1998, a partir del cual las relaciones entre ambos fueron malas.

Fruto de tales malas relaciones y con el fin de perjudicar a Jesús Carlos , aprovechando que el día 28 de Septiembre del dos mil, el Alcalde la ciudad, Luis Andrés , se había ausentado de la misma y no había delegado sus funciones expresamente en el teniente de Alcalde Mariano , en uso de las funciones que en teoría le atribuía el artículo 100 del Reglamento Municipal de la Policía Local , pero sin motivo real alguno, acordó la retirada del arma al mencionado agente. Por ello, aprovechando que le llegó el cabo de la Policía Local que patrullaba con Jesús Carlos , Gerardo , manifestándole que habían tenido una bronca a raíz de los días libres y que era su deseo que le cambiara de servicio, llamó por teléfono al Alcalde y le comunicó que el mencionado agente incurría en continuas desobediencias, a lo que el alcalde le contestó que tomara las medidas que estimara oportunas, no comentándole nada el acusado sobre retirada de arma y finalizando ahí la llamada. A continuación el acusado llamó por teléfono al responsable de la Guardia civil de Intervención de armas, Bruno , al que le comunicó, exagerando a propósito la situación, que tenía un agente con problemas psicológicos y que se había peleado con un cabo, a lo que el Sr. Bruno le dijo que la Guardia Civil tenía un protocolo al respecto de tales situaciones. Posteriormente el acusado volvió a llamar al Sr. Bruno comentándole un hecho incierto como era que el agente se negaba a entregar las armas y que tenía un comportamiento anómalo, por lo que el Sr. Bruno volvió a reiterarle la existencia del referido protocolo en la Guardia Civil. A continuación el acusado llamó al Brigada de la Guardia Civil, Marco Antonio , comandante del puesto de Ubrique, a lo que contó lo antes relatado y le solicitó que se personara en el domicilio del Sr. Jesús Carlos para que le retirara el arma reglamentaria y el arma particular, ya que este se negaba a entregarlas voluntariamente. El Brigada le pidió al acusado que le hiciera la solicitud por escrito, remitiéndole un escrito dirigido al Comandante del Puesto de Ubrique, donde establecía lo siguiente: "El Sub-Oficial Jefe de la Policía Local de Ubrique pone en su conocimiento lo siguiente: " por razones de apertura de expediente disciplinario grave el Agente Jesús Carlos , solicita la presencia de fuerza a sus órdenes el próximo día 29 de Septiembre a las 14,25 horas en la jefatura de la Policía Local para proceder a retirar el armamento al mencionado agente NUM002 -UBRIQUE, 29-SEPTIEMBRE-00, EL SUB-OFICIAL JEFE".

A continuación, el Sr. Marco Antonio en unión del Cabo Sr. Gerardo , se personaron en el domicilio del Sr. Jesús Carlos , sito en la Calle DIRECCION001 nº NUM003 y le presentaron los siguientes documentos para que entregara las armas, ambos dirigidos al Sr. Jesús Carlos : Uno que decía " El Sub-Oficial Jefe de la Policía Local de Ubrique pone en su conocimiento lo siguiente: el próximo día 29 de Septiembre del 200, a la 14,30horas deberá entregar su armamento en el Cuartel de la Guardia Civikl hasta nueva orden. NUM002 -UBRIQUE, 29- SEPTIEMBRE-00, EL SUBOFICIAL JEFE". Y otro que decía " El Sub-Oficial Jefe de la Policía Local de Ubrique pone en su conocimiento lo siguiente: el próximo día 29 y 30 de Septiembre y 1 de Octubre queda libre de servicio debiendo presentarse vestido de uniforme el día 3 de Octubre a las 9 horas en el despacho del Ilmo. Sr. Alcalde, quedando vd. A su disposición y quedándole prohibido la entrada en la Jefatura de la Policía Local de esta ciudad hasta nueve orden. NUM002 -UBRIQUE, 29- SEPTIEMBRE-00, EL SUBOFICIAL JEFE". Esta era la primera comunicación que recibía el Sr. Jesús Carlos de tales ordenes, pues nadie se lo había comunicado, así como tampoco el Jefe de Servicio Adolfo , le había requerido a las nueve de la mañana de ese día a la entrega del arma, a pesar de que este extremo lo había afirmado el acusado al Sr. Marco Antonio y al Sr. Bruno . El Sr. Jesús Carlos en tal momento entregó al Brigada de la Guardia Civil las siguientes armas: la pistola marca Star 9C número NUM004 , guía exp. 1248 y con fecha de exp. 29-1103, y el revolver marca Astra 38, número NUM005 , guía exp. 931 y con fecha de exp. 03-06- 91.

Para justificar a posteriori su decisión el acusado comunicó el dos de Octubre del dos mil al Alcalde la medida adoptada a través de un informe en el que comunicaba que el agente Evaristo se quejaba de sufrir por parte del Sr. Jesús Carlos continuas amenazas, humillaciones y vejaciones así como del trato de éste con los ciudadanos, siendo así que el agente Evaristo solo ha reconocido haber tenido problemas con el Sr. Jesús Carlos tres años antes de estos hechos. En dicho informe hacia referencia a continuas quejas del Cabo Gerardo , y a insultos del acusado hacia funcionarios del Ayuntamiento y a continuas desobediencias e incitaciones a sus compañeros a no trabajar, extremos estos que han sido desmentidos por sus compañeros.

El nueve de Octubre, el Alcalde revocó las medidas adoptadas contra el Sr. Jesús Carlos , no considerando justificado la adopción de las mismas ni la incoación de expediente disciplinario contra el referido agente. No obstante sí se inició un expediente de información reservada para esclarecer lo sucedido, el cual finalizó con resolución de fecha 19 de Marzo de dos mil uno, que establecía que no existían motivos para incoar expediente disciplinario contra el Sr. Jesús Carlos , teniendo en cuenta que las circunstancias del informe de 29 de Septiembre habían sido desmentidas por todos los agentes de la Policía Local.

Como consecuencia de lo sucedido, el Sr. Jesús Carlos presentó un trastorno adaptativo de tipo ansioso reactivo a problema laboral, precisando de medicación ansiolítica.

Por estos hechos, se formuló querella por el Sr. Jesús Carlos , en fecha 2 de Julio de dos mil uno, admitida el nueve de Julio por el Juzgado de Ubrique, realiza dos pruebas documentales y testificales, tomándosele declaración al querellado, tras citarle en tres ocasiones, el 26 de Diciembre de ese año. Se siguió tomando declaración a testigos, algunos por exhorto, dictándose el 18 de Junio de dos mil dos Auto de transformación en Procedimiento abreviado. Se remitieron las actuaciones a Fiscalía, donde llegaron el 12 de Noviembre de 2002 , solicitando informe forense, no tomándose tal acuerdo por el juzgado hasta Marzo de dos mil tres, pasando en Septiembre de 2003 las actuaciones de nuevo al Fiscal. Este en fecha 12 de Junio de dos mil cuatro solicitó el sobreseimiento y la acusación particular la apertura de juicio oral, dictándose el 31 de Enero de dos mil cinco Auto de sobreseimiento. El mismo fue recurrido por la acusación particular, siendo estimada la reforma por Auto de fecha 23 de Mayo de dos mil cinco , presentándose los correspondientes escritos y dictándose con fecha 17 de Marzo de dos mil seis Auto de apertura de juicio oral, practicándose alguna prueba y retrasándose la notificación al acusado al haber cambiado de domicilio, presentando escrito de defensa el 12 de Enero de dos mil siete.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , y al respecto de dicho delito queremos traer a colación la magnífica exposición sobre el estado doctrinal y jurisprudencial acerca del delito de prevaricación, que se contiene en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo del 18 de mayo de 1.999 . En todo estado constitucional, -y el nuestro lo es en su forma política de "estado social y democrático de derecho", según se proclama en el propio umbral de la Constitución de 1.978, en concreto en su art. 1.1 -, inspirado en el principio clásico de división de poderes se establece un sistema de controles y contrapesos mutuos para garantizar la limitación del poder, el sometimiento de su ejercicio al ordenamiento jurídico y los derechos y libertades de los ciudadanos. Por ello la doctrina constitucional ha puesto énfasis en que una de las restringidas notas que definen la significación jurídica de la Constitución, radica precisamente en la afirmación de este sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento jurídico y al control judicial de forma que no haya ámbitos o zonas de exclusión a ese control. Por eso el estado de derecho no significa como simplistamente a veces se cree, un estado en el que haya derecho, un estado regido por cualquier derecho, porque es evidente que en toda sociedad mínimamente organizada hay derecho, esto es, se requieren reglas de organización y de distribución de competencias. Pero ello en la actual situación como se dice de la doctrina constitucional no es así, el estado de derecho apela a unos contenidos, y por ello supone y equivale al estado constitucional. De modo que la Constitución y el estado de derecho en que se ha de plasmar significa en última instancia, tomando el título de un conocido libro de un insigne catedrático de derecho administrativo, la "lucha contra las inmunidades del poder".

Una manifestación entre otras de esta característica del estado constitucional, es el art. 106.1 de nuestra Constitución, en el que se establece que: "los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican". Precepto que como se ve residencia en los tribunales el control para que la actuación de la Administración Pública se realice "con sometimiento pleno a la ley y al derecho", tal y como lo exige el art. 103.1 de la norma fundamental. Este control, sin embargo no está atribuido a todos los tribunales indistintamente, sino de forma exclusiva a los del orden contencioso- administrativo, a los que el art. 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara competentes para conocer de las pretensiones que se deduzcan frente "a disposiciones de carácter general o a actos de las administraciones públicas españolas", así como "de las que se deduzcan en relación con actos de los poderes públicos españoles de acuerdo con lo que dispongan las leyes".

Este control no ha de ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional, Penal, -y en concreto aquí y ahora este Tribunal Provincial-, de las personas que, ocupando o desempeñando las funciones propias de órganos de la Administración, -y en este caso lo es el acusado jefe de la Policía Local de Ubrique -, puedan incurrir en las actuaciones concretas y determinadas a través de la exigencia de tipicidad que puedan revestir caracteres de delito. Los Jueces y Tribunales Penales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el art. 106.1 de la Constitución, sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 de la Constitución, destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de igual sometimiento de los ciudadanos y poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", que proclama el art. 9.1 de la Constitución. Los jueces y tribunales penales no controlan pues, a la Administración Pública sino que, sencillamente, declaran cuando procede ejercer el "ius puniendi" del Estado contra la persona, -autoridad, funcionario o ciudadano no investido de autoridad-, que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando un hecho penalmente típico.

La claridad teórica de la distinción que se acaba de establecer, -control de la legalidad de la actuación administrativa por una parte, control de la legalidad penal de la actuación de cualesquiera personas por otra-, puede enturbiarse en la práctica cuando la ilegalidad de un acto administrativo supone, en quién o quienes lo han realizado, es decir, en el titular o titulares del órgano administrativo que ha producido el acto, la comisión de un hecho en apariencia penalmente típico. El problema es especialmente delicado en un caso como el que ahora nos ocupa cuando el delito que puede ser constitutivo es precisamente un delito de prevaricación que está legalmente definido desde el punto de vista objetivo como el hecho de dictar un funcionario público, a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Si la resolución injusta se identifica con la resolución contraria a la legalidad vigente, sea la legalidad sustantiva, sea la adjetiva, es evidente el riesgo de que quede difuminada la línea fronteriza entre el control de legalidad que debe ejercer la jurisdicción contencioso-administrativa para que el ejercicio del poder ejecutivo y la actuación de la Administración se mantenga dentro del marco constitucionalmente establecido y el control de legalidad que, con respecto a todos los ciudadanos debe ejercer la jurisdicción penal. Llevando a sus últimas consecuencias dicha identificación, podría llegar a sostenerse que detrás de todo órgano administrativo que hubiese dictado un acto contrario a derecho habría una autoridad o funcionario autor de una resolución injusta, que de haberse dictado a sabiendas, habrá de ser calificado como delito de prevaricación, ciertamente este es un resultado a que no ha de llegarse, entre otras razones porque ni tendría sentido que en el sector administrativo del ordenamiento jurídico el derecho penal dejase de ser la "ultima ratio", para convertirse en la primera, -dejando en el olvido en este ámbito el principio de "intervención mínima", de extraordinaria funcionalidad en el derecho penal-, ni puede considerarse benefactora la judicialización de la vida pública a que inevitablemente conduce la derivación al orden jurisdiccional penal de cualquier enjuiciamiento que haya de hacerse en relación con la conducta observada por las autoridades y funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Un claro indicio de que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación lo tenemos en la enumeración que se hace en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, de los casos entre los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho. En tal precepto se puede encontrar, junto a los actos "que lesionan el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", junto a los "dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia del territorio" y además a los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados", todos ello en unión de aquellos que "sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta". Esta reflexión parece indicar que para la Ley es admisible la hipótesis de que un acto administrativo lesiona el contenido esencial de un derecho fundamental, sea dictado por un órgano manifiestamente incompetente o producido prescindiendo por completo el procedimiento establecido, -supuestos de máxima ilegalidad-, y que el acto en cuestión no sea constitutivo de infracción penal.

De cuanto se ha expuesto se deduce con suficiente claridad que no basta que una resolución administrativa sea contrario a derecho para que constituya un delito de prevaricación., una resolución ilegal no es, sólo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal" así lo repitió, antes de la entrada en vigor el Código Penal de 1.995 la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, para establecer que: "únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa". De este modo la Sala 2ª del Tribunal Supremo rectificó una doctrina anterior excesivamente extensiva en la conceptuación de lo injusto administrativo, pero como se plantea el propio Tribunal Supremo en la Sentencia que nos sirve de guía para esta parte de nuestro razonamiento, quizás acaso sea necesario dar un paso más. El Código Penal de 1.995 se ha situado en la línea restrictiva que marcó la jurisprudencia evolutiva que se acaba de anotar y ha asociado en su art. 404 , la injusticia de la resolución con la arbitrariedad, según se ha visto anteriormente. La doctrina jurisprudencial ahora superada que identificaba la injusticia de una resolución con la mera evidencia de su ilegalidad, puso el acento en el dato, sin duda relevante, de la potencia y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho. Pero el art. 404 del Código Penal vigente, ha puesto el acento en el elemento más objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder", proscrito por el art. 9.3 de la Constitución. En la opinión de la más reciente jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, se ejerce arbitrariamente el poder: "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, -a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 de la Constitución- sino, pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir una lesión del mejor derecho -si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano, tal y como acontece en el concurso que constituye en cuanto a su desenvolvimiento el fundamento de la acusación que aquí dilucidamos-, o de interés colectivo cuando el mismo se halla en juego, se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación. Y como el elemento subjetivo, viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", que elimina (en principio) del tipo, tanto la comisión por culpa, como por lo eventual; se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 , cuando la autoridad o funcionario teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasione un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Y tales elementos entiende la Sala que se dan en el presente caso, ya que el acusado, aún teniendo en el momento de los hechos la jefatura de la policía local y, por ausencia del Alcalde, la posibilidad legal de poder acordar la retirada del arma al agente, sabía que, y así se lo ratificó el encargado de la Intervención de Armas de la Guardia Civil, que tal medida solo podía acordarse en sede de expediente administrativo, bien como consecuencia final del mismo, o bien como medida cautelar si existiera peligro para el propio expedientado o para terceras personas, fueran los agentes compañeros o los ciudadanos, circunstancias esta de gravedad y urgencia que permitirían dicha retirada y que en este caso en modo alguno se dio. Es mas, de la prueba practicada se desprende que el acusado, con la única intención de perjudicar al que era su enemigo, decidió sabiendo que no tenía motivo para ello, retirarle el arma y prohibirle la entrada en jefatura, para así perjudicarle en su crédito como agente, el cual a juicio de sus compañeros era alto, y en su carrera, siendo así que si bien el acusado intentó revestir su arbitraria decisión de un vestimenta legal, tal maniobra fue burda y revela aún mas si cabe su propósito delictivo y su conciencia de que estaba obrando de manera total y groseramente contraria a derecho.

SEGUNDO-. De dicho delito responde el acusado Agustín , en concepto de autor, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución con arreglo al artículo 28 del Código penal .

En lo que respecta a las pruebas que han llevado a esta Sala a la conclusión de los hechos probados antes referidos, hay que atenerse en concreto a la declaración del perjudicado, la del acusado y la de los diversos testigos que han declarado en el juicio y que han desmontado la apariencia de legalidad que de manera burda el acusado quiso dar a su arbitraria decisión. Se ha acreditado con dichas pruebas que el acusado tenía malas relaciones con el agente Sr. Jesús Carlos , y con el fin de causarle un perjuicio, al menos en su carrera y en su prestigio personal, y por mera inquina personal, se le ocurrió, aprovechando que el Alcalde estaba ausente de la ciudad, retirarle el arma, aún sabiendo que no había razón alguna para ello. Consciente de la arbitrariedad e injusticia de su decisión, intentó revestirla de apariencia de legalidad, contando medias verdades tanto a los agentes de la Guardia Civil, como al Alcalde, así como ocultando datos o exagerando sucesos ocurridos hacia tiempo o sin la trascendencia que le dio en los escritos que dirigió tanto a la Guardia civil como posteriormente al Alcalde.

La decisión del acusado era de una ilegalidad patente, ya que así se deduce de la inexistencia de motivo alguno para acordar la retirada del arma. Por un lado, tenemos que lo que relató a los agentes de la Guardia Civil para conseguir su apoyo en la retirada del arma, estaba exagerado convenientemente y adolecía de extremos que no se ajustaban a la realidad. Al Sr. Bruno le dijo que tenía un agente bajo tratamiento psicológico y que estaba raro, cuando no era cierto que estuviera bajo dicho tratamiento, y lo único que ocurría es que desde 1998, cuando el agente Sr. Jesús Carlos tuvo un infarto, este se volvió mas taciturno y serio, pero nada mas, siendo así que solo el acusado vio la rareza en el agente, pues sus compañeros todos, tanto los que patrullaron con él como los que no, han destacado que si bien era una persona de carácter fuerte y de un tono de voz alto, era sin embargo un buen profesional y con el que no tuvieron mas problemas que los propios entre agentes y personas que trabajan día a día y en continuo contacto. El acusado mintió al Sr. Bruno cuando le dijo que había desobedecido al citarle para entregar el arma y que se negaba a su entrega, cuando ha quedado acreditado, por la declaración del Brigada Sr. Marco Antonio y del Cabo Sr. Gerardo , que el agente se enteró de la medida cuando fueron a su casa a retirarle el arma, ya que de la declaración de los agentes Benedicto y Adolfo , esta durante la instrucción, se acredita que siendo ellos los que en su caso hubieran tenido que notificarle al sr. Jesús Carlos la sanción, nunca le encomendó el acusado tal misión.

Asimismo y de la declaración del cabo sr. Gerardo , se evidencia que entre ellos hubo una discusión, que califica de normal entre los agentes y a raíz de los servicios y de los permisos, pero nunca habló de desobediencia ni de falta de respeto hacia él ni de ninguna circunstancia que pudiera justificar minimamente la retirada del arma. Llega incluso a dejar entrever en su oficio a la Guardia Civil la posibilidad de la apertura de un expediente, cuando sabía que ello era algo que no se sostenía en pié y que aunque lo intentó posteriormente al justificar ante el Alcalde su conducta, sabía que no se iba a producir pero lo relató en su oficio para así dar mayor veracidad a la justicia y fundamento de su ilegal proceder.

No hubo causa alguna para dicha medida, la cual fue totalmente injusta y arbitraria y el acusado era consciente de ello y obró de manera dolosa y queriendo causarle un perjuicio al agente. Su ánimo y voluntad queda patente cuando posteriormente intenta justificar la medida. Le dio así una trascendencia y una importancia a lo que solo fueron comentarios, quizás inapropiados, contra el ayuntamiento y sus técnicos, pero nunca del tono y la fuerza que quiso el acusado hacer ver en su oficio. Así tenemos la declaración del Cabo Sr. Gerardo , quien calificó al Sr. Jesús Carlos de buen agente, que tuvo el día 28 una bronca con este y que se insultaron mutuamente, pero sin darle mayor trascendencia y sí bien manifestó que quería que lo cambiaran de turno no era desde luego por temas de disciplina, y que desde luego no pensó que el Sr, Jesús Carlos fuera peligroso y que desde luego estaba en condiciones de patrullar, y esto lo dice su jefe inmediato y quien mejor podía valorar su situación. Reconoce que broncas tuvo también con otros agentes y que no por ello se les retiró el arma. El agente Franco también califica de buen agente al Sr. Jesús Carlos , a pesar de que tuvo problemas particulares con éste. El agente Diego , representante sindical, dice que el Sr. Jesús Carlos es buen compañero y buen policía y tenía un comportamiento dentro de la normalidad, y el representante sindical de la Policía Local Lázaro manifiesta que nunca tuvo problemas con el Sr. Jesús Carlos y que el acusado nunca se reunió con él para tratar algún problema relativo a dicho agente, siendo así que si el comportamiento de este era atan raro y su conducta tan peligrosa lógico era que el acusado hubiera tenido alguna reunión con el representante sindical de los agentes. Los agentes Valentín , ya jubilado, Benedicto y Marcos destacan el buen trabajo que hacía el Sr. Jesús Carlos . La declaración de Evaristo es esclarecedora, ya que destaca que el Sr. Jesús Carlos siempre le azuzaba a trabajar mas y que la discusión a la que hace mención el acusado en su informe fue tres años antes, por lo que difícilmente podía justificar medida alguna. También el Agente Diego desmiente lo que en el informe expone el acusado, ay que además lo que el Sr. Jesús Carlos le dijo a un menor que sorprendió orinando ocurrió en el año 1993 o 1994, siendo totalmente inapropiado sacarlo a relucir ahora y sobre todo para dar apoyo a una medida que nada tiene que ver con tal episodio. El agente Carlos José manifiesta que ya el acusado y sin darle explicación en el año 1999, el tres de julio le retiró el arma,, y posteriormente tuvo que hacer un escrito a la Alcaldía, que procedió a devolvérsela y aún hoy es el día en que nadie le ha dado explicación alguna de tal medida, lo que da idea de como el acusado ejercía su autoridad, sin justificación y de manera arbitraria.

En suma, todas dichas testificales, junto con la documental y la declaración de acusado y del perjudicado, evidencian que el acusado tomo una decisión de manera caprichosa, sin justificación ni base alguna en la legalidad, siendo consciente de ello y con el solo propósito de perjudicar a una persona con la que mantenía malas relaciones.

TERCERO-. En lo que respecta al delito de falsificación de documento oficial, que las acusaciones residencian en el número 4 del artículo 390 , esto es faltando a la verdad en la narración de los hechos, y que achacan al escrito que le acusado remitió a la Guardia Civil solicitando su apoyo para la retirada del arma al Sr. Jesús Carlos , que es de fecha 29 de Septiembre del dos mil y consta en el folio once de la actuaciones, hay que tener en cuenta que en el mismo no se asegura que se haya aperturado un expediente, sino que se habla de la posible apertura de uno. La pregunta es si dicha expresión supone la falsificación que entiende que se produce las acusaciones. Para que nos encontremos en presencia de referido delito se precisa, además, la concurrencia de "antijuricidad material", de modo que su existencia viene condicionada por la necesidad que el mudamiento de la verdad ("mutatio veritatis") varíe la sustancia del documento en sus extremos esenciales y con ello se cause un daño real o potencial al ámbito del Derecho al que está destinado el documento, con un cambio de la eficacia que él estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( STS, de entre otras, de 9-2 y 27-5-1.971 ). Por ello, si no existe daño o peligro (al menos "pro reo") en base a que la alteración carece de trascendencia en relación al tipo de documento de que se trate, debe negarse la existencia del delito por cuanto los intereses que el bien jurídicamente protegido respalda no han sufrido daño alguno, y conviniendo a referido efectos una interpretación restrictiva de la letra de la Ley. Lo anterior determina, con la STS de 31-1-1.972 , que "...una irregularidad meramente formal es inocua en el campo de la punición si no va animada de la vocación del agente de alterar el tráfico jurídico...pues, en tales casos, hay que suprimir patentemente el propósito doloso, o dolus malus..."; y afirmándose en la STS de 2-6-1.970 que "...la falsedad perfecta comporta la conciencia de que no se dice la verdad y, al mismo tiempo, que esta mutación puede causar un daño o perjuicio...". En definitiva, si la falsedad aún siendo típica resulta inocua, sin lesividad potencial, resulta irrelevante penalmente por no existir intención falsaria ni perjudicial.

En el presente caso, además de que la expresión contenida en el documento puede considerarse inexacta pero no falsa de todo punto, siendo así que la finalidad del documento no era conseguir que el guardia civil fuera a retirar el arma al Sr. Jesús Carlos , ya que lo que este necesitaba es que la orden se expusiera por escrito pero no que la misma se justificara, justificación que le guardia civil no exigía, por lo que con independencia de que el documento haya podido ser tenido en cuenta a la hora de calificar como dolosa y consciente la conducta del acusado, no comporta un delito de falsedad, ya que no tiene la inexactitud mencionada suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluye de la consideración de delito de cambios de verdad inocuos o intrascendente para la finalidad del documento. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1999 y 13 de septiembre de 2002 la alteración tiene que afectar a los normales efectos del documento en la esfera para los que son creados, siendo relevante la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 24 de septiembre de 2003 , sobre que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia. Por ello diversas Sentencias de dicho Tribunal, han declarado que no se comete el delito de falsificación de documentos cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

Por ello, entiende la Sala que la conducta del acusado con respecto a los documentos a que se refieren las acusaciones pueda considerarse delito de falsedad.

CUARTO-. La acusación particular entiende existente también un delito de usurpación de funciones El delito de usurpación de funciones previsto y penado en el artículo 402 del C. Penal vigente, viene configurado por los siguientes requisitos: uno objetivo, el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y subjetivo: la asunción por el agente de esa función pública ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad bastante para engañar a una persona o a una colectividad, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumar de otros resultados lesivos. Y es claro que en el presente caso cuando el acusado decide retirar el arma al agente, con independencia de que la decisión fuera notoriamente ilegal y arbitraria, sí que tenía competencia para tomar dicha decisión; Y ello teniendo en cuenta que el Alcalde se encontraba ausente de la ciudad, no había realizado delegación expresa en el teniente de Alcalde, teniendo en cuenta que conforme al artículo 47 del Real Decreto 2568/1986 el teniente de Alcalde no tenía competencia para la decisión de retirar el arma, y que conforme a los artículo 9, 93 y 100 del Reglamento Municipal de la Policía Local , dicha decisión puede adoptarla el Jefe dela Policía Local en caso de gravedad y en ausencia del Alcalde, es evidente a juicio de la Sala que el acusado tenía competencia para tomar la decisión, si bien la tomó de manera arbitraria e infringiendo groseramente la legalidad.

También se habla por la acusación particular de un delito de injurias previsto en el art. 208 del CP ., que literalmente dice que "es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra si propia estimación". Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por sí, naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves. Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. De esta tipificación se deduce en primer lugar que la injuria supone un ataque contra la dignidad, íntimamente relacionada con el honor, tanto en un sentido subjetivo, cuando se atenta contra la propia estimación personal, como en un sentido objetivo, cuando se menoscaba la fama.

En segundo lugar que la sanción penal como delito para la injuria se reduce a las lesiones de carácter y naturaleza grave y así se hace expresa alusión a las que sean tenidas en el concepto público por graves. El alcance de la gravedad, a su vez, vendrá determinado por las circunstancias personales de los implicados, la propia naturaleza de las expresiones y o acciones, los efectos y su alcance. Ahora bien el propio CP se encarga de concretar una regla especifica para determinar la gravedad cuando la injuria consista en la imputación de hechos, caso este en que solo podrá considerase grave cuando se realicen con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio a la verdad. El conocimiento de la falsedad del hecho que se imputa viene a asimilarse al dolo directo, mientras que el temerario desprecio a la verdad al llamado dolo eventual, quedando en consecuencia fuera del tipo penal los casos en que existe creencia de los hechos imputados se ajusten a la verdad, aunque se aprecie mayor o menor negligencia. Ello supone que un presupuesto necesario, aunque no suficiente para la gravedad es la falta de veracidad subjetiva. Existiendo la veracidad subjetiva se excluirá la calificación de grave de la injuria, sin perjuicio de poder entonces estar en presencia de una falta. En el presente caso ni la acusación particular determina donde radican las expresiones injuriosas, confundiendo el daño que produce una decisión prevaricadora con la existencia de expresiones injuriosas, que esta Sala no aprecia en ningún momento.

También considera la acusación particular la existencia de un delito de calumnia; el delito de calumnia debe reunir una serie de requisitos, como señalan entre muchas las SSTS de 1 febrero de 1995 y de 14 de junio de 1997 que, básicamente, pueden restringirse a la constatación de los siguientes: En primer lugar, la imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir a otro la realización de una infracción criminal tipificada entre las conductas que merecen la consideración de delito en nuestro Código Punitivo; en segundo lugar, dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad, o a sabiendas de su inexactitud; la falsedad de la imputación ha de determinarse fundamentalmente con parámetros subjetivos, sin olvidar los requerimientos derivados de la presunción de inocencia; debemos tener en consideración que se declaran hechos revestidos de un halo de objetividad, no encontrándose el sujeto emisor en el terreno de la elaboración o emisión de ideas u opiniones que se corresponden con un plano de abstracción, de modo que no puede lesionarse gratuitamente el derecho al honor merced a la elaboración mendaz o falsaria de un supuesto acontecer. En tercer lugar, ha venido considerando la jurisprudencia que no resulta suficiente una imputación de carácter genérico, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta e inconfundible, de indudable identificación, en radical aseveración, lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor.

En el presente caos ni la acusación en juicio hizo alegación alguna sobre este delito, manteniendo sin embargo su petición, no existiendo en el caso ninguna imputación por parte del acusado de delito alguno al Sr. Jesús Carlos , por lo que debemos absolver también por este delito.

QUINTO-. En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cosndiea la defensa aplicable la atenuante de dilaciones indebidas. Reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS de 31-1-1992, 28-2-1992, 30-10- 1992 , 11-2-1993 y 16-6-1993 ) en un principio y refiriéndose a la posibilidad de aplicar la atenuante por analogía del número 10 del art.9 del antiguo Código Penal en los supuestos de dilaciones indebidas, se ha venido mostrando contraria a dicha solución, por entender que ninguna de las circunstancias atenuantes específicas y concretas recogidas en los números anteriores, estaban referidas al sistema jurídico general y, concretamente, a los principios de justicia y proporcionalidad, de manera que los sufrimientos y perjuicios padecidos por los acusados con el indebido alargamiento del proceso no pueden ser corregidos por los Tribunales, a pesar de conseguirse con ellos el pretendido equilibrio y proporcionalidad afectados por la dilación, con la técnica de crear atenuantes nuevas que no tengan análoga significación con las anteriores (según señalaba el antiguo art. 9.10ª y continúa en el actual 21.6ª ) de manera que la única solución es interesar del Gobierno el indulto parcial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.3 del CP .

No obstante lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 , ha venido a cambiar dicha línea jurisprudencial, admitiendo la posibilidad de la aplicación de la atenuante por analogía en los supuestos de dilaciones indebidas, al considerar, a la luz de la filosofía que ofrecen los artículos 58 y 59 del vigente Código Penal , en lo que de reparación y compensación del adelanto parcial de la reducción del "estatus" jurídico del autor tienen las indebidas dilaciones, y por la relación que dicha forma de atenuación tendría con todas las que operan teniendo en cuenta la disminución de culpabilidad que supone la concurrencia de hechos posteriores al delito, como ocurre en los números 4 y 5 del citado art. 21 del CP .

Dicha sentencia fue consecuencia del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala sentenciadora del tribunal Supremo, de fecha 21 de mayo de 1999, y así se ha pronunciado en sentencias posteriores de 1 de diciembre de 2001, 21-03-2002, 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000 y 31-05-2002 . Como ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 19-09-2002 , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituye uno de los derechos de todo justiciable a ser juzgado en un plazo razonable, pero se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser analizado, caso por caso, en aquellas circunstancias concurrentes, por no identificarse con una duración concreta de la causa, ni con el incumplimiento de determinados plazos procesales, demandando, por otra parte, que los interesados colaboren en orden a la obtención de la tutela judicial efectiva, a la que igualmente tienen derecho, denunciando oportunamente los retrasos indebidos que adviertan para que el órgano jurisdiccional pueda remediar o reparar en la medida de lo posible los efectos de la dilación.

La sentencia 934/1999, de 15 de junio , examinó, ciertamente, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas prestando especial atención"... a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckie (STEDH de 15-7-82) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena.. constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado denlo de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que:

"la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y, que, por lo tanto, el ámbito en el que debió tener lugar la separación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no tea el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena.

Es cierto que el legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP (núm. 4 y 5 ). Contra esta afirmación no cabe oponer que los núm. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una análoga que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP , porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

En el presente caso, hay que hay un retraso injustificado desde que se dicta Auto de transformación en procedimiento Abreviado el 18 de Junio de dos mil dos , solicitando el Fiscal nueva prueba forense, que no se hizo hasta Marzo de dos mil tres y a continuación dictándose Auto de sobreseimiento el treinta y uno de Enero de dos mil cinco , con lo que nos encontramos con el transcurso de dos años y medio con escasa actividad, siendo en este punto donde encontramos una cierta dilación, que hace que apliquemos la atenuante solicitada por la defensa.

SEXTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 404prevé la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. Al concurrir una atenuante y conforme al artículo 66.1º hay que estar a la mitad inferior, esto es entre siete y ocho años y medio, y teniendo en cuenta la conducta especialmente calculadora del acusado, quien prevaricó en base a una serie de afirmaciones que hizo constar en documentos y que hacían ver que correspondían casi a un plan preconcebido, entiende la Sala que la pena a imponer debe ser la de ocho años de inhabilitación.

SEPTIMO-. Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En el presente caso y teniendo en cuenta que la medida acordada contra el Sr. Jesús Carlos le causó un trastorno ansioso y que precisó de medicación ansiolítica, valora el perjuicio causado en al suma de seis mil euros, que el acusado le deberá abonar a la firmeza de esta sentencia.

OCTAVO-. Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se impone el pago de la mitad al condenado, declarando de oficio la otra mitad en cuanto a la acusación pública. Y dicho pago no incluya las costas de la acusación particular, porque si bien hay que reconocer que ha sido dicha acusación, con sus recursos contra el sobreseimiento y con su posterior actuación, quien ha posibilitado la presente condena, no es menisco cierto que en cuanto a las acusaciones de usurpación de funciones, calumnia e injurias han resultado carente del mas absoluto fundamento, por lo que entiende la Sala que no procede que el condenado tenga que hacer frente a las costas causadas pro dicha acusación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de atenuante analógica dilación indebida, a la pena de OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, debiendo indemnizar a Jesús Carlos en la suma de seis mil (6.000 €) euros por los daños psicológicos causados al mismo, con imposición de la mitad de las costas procesales.

Y que debemos absolver y absolvemos a Agustín de los delitos de falsificación, usurpación de funciones pública, injurias y calumnias de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

El pago de las costas no incluye el pago de las causadas a la acusación particular.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.