Sentencia Penal Nº 231/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 188/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00231/2007

Rollo número 188/2007

Procedimiento Abreviado número 58/2007

Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Francisco Javier Vieira Morante

(Presidente)

Doña Olatz Aizpurua Biurrarena

Doña Araceli Perdices López

S E N T E N C I A Nº 231/2007

En Madrid, a veinticuatro de mayo de 2006.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 155/2006 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 505/2005 del Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, por unos presuntos delitos de falsedad y estafa, en el que ha sido parte como apelante Dª Sofía y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituta del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 22 de marzo de 2007 , con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Sofía , como autora de un delito de Falsedad en Documento Mercantil en concurso ideal con un delito continuado de Estafa, a la pena de un año nueve meses y un día de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar al Banco Santander Hispano en la cantidad de 3.650 euros y al abono de las costas procesales ocasionadas en el procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Dª Sofía , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal que lo impugno, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate la sentencia condenatoria dictada en la instancia con el argumento de que se ha producido una errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia porque no habría quedado acreditado que fuera la acusada quién entro a las sucursales bancarias y llevó a cabo los reintegros de dinero, alegándose al efecto que la testigo Amelia no hizo el reconocimiento indubitado que la Juzgadora le atribuye en la rueda de reconocimiento judicial en que intervino y que el perito expreso que había un pequeño margen de duda sobre si las firmas cotejadas habían sido realizadas por la acusada.

En contra de lo que se señala en el recurso la pericial practicada ha confirmado que las firmas que aparece en los justificantes de reintegro bancario y en la solicitud de transferencia son de la acusada, ya que si bien el perito explicó que el estudio no pudo ser completo al no conocer si la firma era inventada o se trataba de una imitación, afirmó categóricamente que las firmas las hizo la anterior, lo cual por lo demás no hace sino confirmar el propio reconocimiento que en ese mismo sentido hizo la ahora apelante en el plenario.

Consta que los reintegros de dinero no los efectuó la titular de la cuenta, la cual había denunciado la sustracción de su DNI, y pese a que no fuera propuesto como testigo el policía municipal que habría encontrado en poder de la acusada el DNI de la Isabel (F.16), y que la empleada bancaria explicase que de los dos reconocimientos que hizo, estaba segura en el primero - fotográfico ante la policía - y ya no tanto en el segundo - rueda de reconocimiento en el Juzgado -, se ha contado con prueba de cargo suficiente cuya valoración es conforme con la reglas de la lógica, ya que una vez acreditado que los recibos los firmó la acusada haciéndose pasar por Isabel al estampar su firma, solo pudo ser ella la que con el DNI de aquella cobrase el dinero y ello porque la practica bancaria exige que al verificarse el reintegro se firme un justificante por la persona que lo hace - por eso aparece en ellos la fecha y hora del reintegro -, y la firma que aparece en los documentos originales proporcionados por la entidad bancaria, fue realizada por la ahora apelante, según confirma la prueba pericial y ella reconoció.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación se cuestiona la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta. En concreto se defiende que la falsedad sería constitutiva de un delito del art. 395 del CP (falsedad en documento privado) porque los documentos objeto de falsedad no tendría repercusión en el tráfico mercantil, criterio que no se puede compartir ya que precisamente lo que reflejan, acreditan y justifican es la realización de operaciones bancarias, en concreto y en lo que a los recibos atañe, la extracción de parte del dinero depositado en la cuenta bancaria y su entrega a quién se presentaba falsamente como su titular, mientras que la solicitud de transferencia constituye una orden al banco para que envíe dinero se envíe a otra cuenta bancaria, debiéndose considerar todos ellos como documentos mercantiles, según la doctrina jurisprudencial en la materia recogida en la STS de mayo de 1997 (seguida luego por muchas otras, en las de 10 de marzo, 1 de septiembre y 6 de octubre de 1999, y 12 de enero de 2004) que al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, declara que la Jurisprudencia (aunque ello fue ampliamente criticado por la doctrina científica) utiliza un concepto amplio de documento mercantil como equivalente a aquel que sea expresión de una operación comercial, sirva para cancelar una obligación mercantil o tienda a acreditar derechos u obligaciones de tal naturaleza, señalando así, en primer lugar, los citados expresamente por el Código de Comercio o leyes especiales, tales como letras de cambio, pagarés o cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, a los cuales plasman y acreditan, y, finalmente, las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes.

Ya más en concreto la STS de 3 de diciembre de 1989 asigna ese carácter mercantil a las órdenes de transferencias bancarias (STS de 3 de diciembre de 1989 ).

TERCERO.- En relación a la estafa, se apunta que como la testigo habló de 300 euros estaríamos ante una falta, pero se olvida al hacerlo que, al margen de los 4.000 euros que se pretendían obtener con la solicitud de trasferencia falseada, la cuantía de la defraudación asciende a 3.650 euros, que es el montante resultante de sumar los diferentes reintegros que hizo la acusada y de los que ha quedado constancia documental precisamente por los justificantes que tuvo que firmar. Asimismo se indica que la aplicación de la pena conforme al art. 74 del CP no debería imponerse en su mitad superior según su apartado primero , sino en atención al perjuicio causado tal y como aparece en su apartado segundo.

Siendo cierto que en los delitos de carácter patrimonial la continuidad delictiva no obliga a que la pena se deba imponer en la mitad superior según una Jurisprudencia ya consolidada (STS de 26 de julio de 2006 por todas), ya que se penaría por el art. 74.2 y no por el art. 74.1 del CP que es el que obliga a su imposición en su mitad superior, si algo cabe decir de la pena impuesta, en una extensión de un año y nueve meses de prisión, es que aparte de haberse fijado incorrectamente, la calificación jurídicas de los hechos impide que pueda ser inferior.

Decimos que se ha fijado incorrectamente porque encontrándonos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil (arts. 392 y 74 del CP ) en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 249 y 74 del CP, la aplicación de cualquiera de las dos las reglas penológicas contenidas en el del art. 77 del CP para regular el concurso medial, debería haber dado lugar a una penalidad superior a la impuesta.

La pena del delito de estafa del art. 249 del CP va de seis meses a tres años. Por su parte la prevista en el art. 392 CP , en el caso del delito de falsedad en documento mercantil, es de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses.

Así y si se hubieran penado los dos delitos por separado (art. 77.3 del CP ) las penas mínimas correspondientes serían la de seis meses de prisión por el delito continuado de estafa, y la de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses por el delito continuado de falsedad, dado que al no ser este último delito de carácter patrimonial, se le tiene que aplicar en toda su plenitud la regla penológica contenida en el apartado primero del art. 74 del CP , que ordena que la pena se imponga en la mitad superior.

Si conforme al art. 77.2 del CP se penara por la infracción más grave en su mitad superior, la pena mínima debería haber sido la de dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de de diez meses y quince días. Ello es así porque, siendo el delito más grave el de falsedad, con una pena que se mueve, por la continuidad delictiva, entre el año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa y los tres años de prisión y doce meses de multa, su mitad superior se encontraría en una escala comprendida entre los dos años, cuatro meses y quince días de prisión y multa de diez meses y quince días, y los tres años de prisión y los doce meses de multa (criterio por lo demás recogido en la STS de 12-9-2006 entre otras), escala en la que se encontraba comprendida la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Pero como éste último se ha aquietado al contenido de la sentencia, y no es posible llevar a cabo una reformatio in peius, no es factible modificar la pena impuesta, si bien tampoco lo es rebajarla como pretende la recurrente.

CUARTO.- Por ultimo se combate que no se haya aplicado la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . Señalar al respecto que numerosos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio según el cual no basta ser drogadicto de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y que la disminución de la responsabilidad de los toxicómanos ha de determinarse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia que el consumo de droga produzca en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto al tiempo de los hechos, sin que haya datos en la causa que permita afirmar esa incidencia de cara a aplicar una atenuante como las solicitada, no pudiéndose otorgar valor probatorio a los documentos aportados al inicio del juicio oral por la defensa al ser fotocopias sin testimoniar, que no han sido ratificadas por quienes supuestamente las emitieron.

QUINTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la apelante las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid con fecha de 22 de marzo de 2007 , en el Procedimiento Abreviado 58/2007, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.