Sentencia Penal Nº 231/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 101/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 101/2009

PROC. ORAL Nº 426/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 231/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 20 de mayo de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Salvador contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 5 de diciembre de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el dia 28 de agosto del 2.007, Estrella , compañera sentimental de Salvador , sobre las dos y media de la tarde, llamó a los agentes de la policia de la Comisaria del Puente de Vallecas para pedirles auxilio, informarles que en su domicilio de la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid donde vivía, su compañero sentimental había dejado droga, la cual encontró debajo de la cama, entregando la misma una bolsa que contenía 4.450 gramos de haschis, que ha sido valorada en 19.844 euros, a los agentes que se presentaron en su domicilio.

Con la información que les dio Estrella , los agentes de la policia iniciaron las averiguaciones, presentándose en el Bar Los Montaditos de la calle Doctor Esquerdo de Madrid el dia 29 de Agosto de 2.007, donde se encontraron a Bernardino , amigo de Salvador , el cual tras hablar la policia con el mismo, les acompañó hasta su vehículo Fiat Punto matrícula .... MMC que tenía estacionado en la calle cerca de donde se encontraba, donde Bernardino entregó a los agentes tres tabletas de droga que estaban en su coche, que resultaron tener un peso de 296 gramos, con un valor en el mercado de 1.320,16 euros, tratándose igualmente de haschis.

Ha quedado demostrado en este proceso, que esa droga encontrada en el coche a Mounir como la entrega por su compañera sentimental Estrella , pertenecía a Salvador , el cual al ver que posteriormente la policia implicó a su compañera en el delito y la detuvo y que también detuvo a su amigo Bernardino , los dejó solos y se marchó a Marruecos.

Bernardino reconoció su responsabilidad en el delito en el acto del juicio, admitiendo que tenia que desplegar una acción que era determinante para la venta de esas tres tabletas de droga, pues iba a recibir dinero a cambio de ella.

Pero ningún acto de participación se ha demostrado que adoptara Estrella en el negocio ilícito que tenía el compañero sentimental, porque fue ella quien descubrió el hecho ante la policia."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Debo absolver y absuelvo a Estrella del delito contra la salud pública del que venia siendo acusada con toda clase de pronunciamientos favorables.

Debo condenar y condeno a Bernardino como autor de un delito contra la salud pública, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal imponiéndole al mismo la pena de 1 año de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de las drogas. Y se le impone la multa de 1.300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 14 dias en caso de impago.

Debo condenar y condeno a Salvador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública (notoria importancia), imponiéndole al mismo la pena de 3 años y 1 dia de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y destrucción de la sustancia. Y se le impone la multa de 30.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 300 dias para el caso de que no pague la pena de multa impuesta."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en representación del condenado en la instancia Salvador , recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 2 de abril de 2009, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por auto del siguiente día 24 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 19 de mayo de 2009 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes. No se aceptan los hechos que se declaran probados y en su lugar deben constar los siguientes

HECHOS PROBADOS

"Que el dia 28 de agosto del 2.007, Estrella , , sobre las dos y media de la tarde, llamó a los agentes de la policía de la Comisaría del Puente de Vallecas para pedirles auxilio e informarles que en su domicilio de la calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid donde vivía, su compañero sentimental Salvador había dejado droga, la cual encontró debajo de la cama, entregando la misma una bolsa que contenía 4.450 gramos de haschis, que ha sido valorada en 19.844 euros, a los agentes que se presentaron en su domicilio.

Con la información que les dio Estrella , los agentes de la policia iniciaron las averiguaciones, presentándose en el Bar Los Montaditos de la calle Doctor Esquerdo de Madrid el dia 29 de Agosto de 2.007, donde se encontraron a Bernardino , amigo de Salvador , el cual tras hablar la policía con el mismo, les acompañó hasta su vehículo Fiat Punto .... MMC que tenía estacionado en la calle cerca de donde se encontraba, donde Bernardino entregó a los agentes tres tabletas de droga que estaban en su coche, que resultaron tener un peso de 296 gramos, con un valor en el mercado de 1.320,16 euros, tratándose igualmente de haschis.

No ha quedado debidamente determinado, que esa droga encontrada en el coche a Bernardino como la entregada por MINA000 , perteneciera a Salvador .

Bernardino reconoció su responsabilidad en el delito en el acto del juicio, admitiendo que tenía que desplegar una acción que era determinante para la venta de esas tres tabletas de droga, pues iba a recibir dinero a cambio de ella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aduce como primer motivo de recurso la vulneración del artículo 416 L.E.Crim por inaplicación del mismo en relación con los artículos 9 y 24 de la C.E y con el artículo 11L.O.P.J . Ello se funda en que Estrella es compañera sentimental de Salvador y por la policía al tomarla declaración como testigo no se le hizo la advertencia de la posibilidad que tenia de no declarar contra éste, por lo que se solicita se declare la nulidad de todas las actuaciones desde la denuncia incluida.

A la hora de resolver la cuestión planteada ha de estarse inicialmente con el recurrente que el artículo 416.1 L.E.Crim dispensa de la obligación de declarar al cónyuge del imputado. Igualmente es cierto que continua y constante jurisprudencia, establece que a los efectos de la dispensa de declarar ha de equiparase la pareja de hecho al matrimonio como consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos. Así, entre otras muchas, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 134/2007 de 22 de febrero que "La excepción o dispensa de declarar al pariente del procesado o al cónyuge que establece este artículo, tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado. Esta colisión se resuelve con la dispensa de declarar, que es igualmente válida para el testigo en quien concurre la condición de víctima del delito del que se imputa al inculpado. Puede ser una situación infrecuente pero no insólita. La víctima puede sobrevalorar el vínculo de afecto y parentesco que le une al victimario, que el legítimo derecho a declarar contra él. Es una colisión que debe resolverse reconociendo el derecho a la víctima de decidir libremente, en ejercicio de su autodeterminación en uno u otro sentido. La equiparación de la pareja de hecho al matrimonio es consecuencia de encontrarse en la misma situación more uxorio y que en definitiva el ordenamiento jurídico viene equiparando ambas situaciones a todos los efectos. Por lo que se refiere al sistema de justicia penal, basta la lectura de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal que se refiere junto a la relación conyugal a la de que la persona "esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad".

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del caso sometido ahora y aquí a consideración, se trata de un supuesto en el que la mujer, Estrella , acude voluntariamente a la policía poniendo en su conocimiento la notitia criminis que era absolutamente desconocida y ni siquiera sospechada por los agentes de la autoridad, " que en su domicilio se encuentran 4.450 gr.- de hachís, y que en el Bar los Montaditos se encuentra otro alijo de la misma sustancia". Junto a dicha noticia criminis la mujer proporciona otro dato claramente incriminatorio, cual es que dicha sustancia pertenece a su compañero sentimental Salvador . Ello conlleva a que los agentes de policía se incauten de los 4.450 gr.- del hachís que le entrega Estrella , y acudan al bar "Los Montaditos" donde localizan al súbdito Marroquí Bernardino que tiene las llaves de un vehículo, en cuyo interior se localizan otros 296 gr.- de hachís. Desde ese mismo instante la mujer Estrella pasa a ostentar la condición de imputada y como tal se la toma declaración tanto en sede policial como por el Juzgado Instructor y declara como acusada en el acto del plenario.

En este estado de cosas podría pensarse que se está ante un supuesto de una relación asimilable al matrimonio, mas la cuestión no es así. Efectivamente, por el recurrente se omite un dato de gran trascendencia en sus pretensiones anulatorias, cual es que en la fecha de la denuncia, el 27 de agosto de 2008, no existía esa relación more uxorio entre la denunciante MINA000 y Salvador al encontrarse ya rota su relación, y no se trata de una simple discusión de la pareja, como hábilmente pretende insinuar la defensa en el acto de la vista, sino ante una verdadera, cierta e incontestable ruptura de la relación de pareja en la que el varón se había trasladado a Marruecos para contraer matrimonio con otra mujer. Así resulta de las declaraciones que vierte el propio Salvador tanto en el Juzgado Intructor, como en el acto del plenario- que se constata tras visionar el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral- reflejando como en esas fechas se desplazó a Maruecos para contraer matrimonio, con lo que deja patente que al tiempo de la denuncia no tenía ninguna relación sentimental con la denunciante. Manifestación de Salvador que se ve ratificada en gran medida por Estrella quien reseña en el acto del plenario que no veía a Salvador desde el día 23 anterior. Ello necesariamente implica que al tiempo de la denuncia Estrella no se encontraba exenta de la obligación de declarar. Cuestión distinta es que meses después de la denuncia, al regresar Salvador de Marruecos esa relación se retomara e incluso el 20 de septiembre de 2008 hayan tenido un hijo en común- tal y como consta del libro de familia aportado al acto del juicio-, pues es al tiempo de esta relación cuando nace la exención de la mujer de declarar contra su pareja como testigo, que no en la época de la denuncia en que dicha relación no existía, siendo lo cierto que todas las declaraciones de Estrella tras la denuncia lo es en calidad de imputada y no de testigo.

Es por lo dicho que este motivo de recurso ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Se impugna también la sentencia recurrida por vulneración del principio de presunción de inocencia del acusado consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española, pues al entender del recurrente no se ha practicado en el acto del juicio prueba de cargo bastante que acredite la participación en los hechos de Salvador . Así sostiene que el hecho que Estrella declarara en el acto del plenario que la droga no pertenecía a Salvador impide acceder a lo declarado por ella como testigo sin la advertencia del artículo 416 L.E.Crim , en otras fases del proceso, pues a mayor abundamiento tales declaraciones no se han introducido en el acto de la vista; que las declaraciones de Bernardino se efectúan en calidad de coimputado y tienen un claro ánimo exculpatorio.

A la hora de resolver este motivo de recurso lo primero que se aprecia es que la afirmación del recurso de que las declaraciones de Estrella en comisaría y ante el juez instructor no se incorporaron al acto del juicio oral no se ajusta a la realidad, pues visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral se comprueba claramente que por el Ministerio Fiscal se le preguntó expresamente sobre las declaraciones efectuadas a los agentes de policía y en concreto si les dijo que la droga de era de Salvador , a lo que Estrella contestó que si que lo dijo porque tenía miedo. Constando igualmente que por la defensa de Bernardino se le interrogó ampliamente sobre las declaraciones que vertió como inculpada ante el instructor, y en concreto sobre la propiedad de la droga encontrada en su domicilio. A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29-1-1992 , como es sabido que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de ese Alto Tribunal la que viene proclamado que el juez penal, para confeccionar su relato de hechos probados, puede tomar los datos que estime más verosímiles tanto de las manifestaciones prestadas por un testigo o por un acusado en el propio juicio oral como de aquellas que en un momento anterior fueron hechas en diligencias practicadas con las formalidades exigidas por la Ley en cada caso, siempre que dicho testigo o acusado haya acudido al juicio y, consiguientemente, hubiera sido posible someterle, a presencia del Tribunal sentenciador, al interrogatorio cruzado de las partes, para que consideren cumplidas las garantías derivadas del principio de contradicción basta con que existe posibilidad de interrogar sobre los temas que, por iniciativa de la acusación o la defensa, se han introducido en el debate. Es para ello requisito imprescindible que la declaración sumarial sea incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Sin embargo La jurisprudencia de la Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991 ). En definitiva como enseñan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo nº 1116/2004 de 14 de octubre, y nº 1379/2003 de 22 de octubre , en cualquier caso, la declaración de la acusada prestada con todas las garantías ante el Juez de Instrucción e introducida con toda regularidad en el Plenario es susceptible de ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal, pues se cumple el principio de contradicción y el de inmediación en la medida en que es ella directamente interrogada ante el Tribunal.

La sentencia recurrida funda la condena de Salvador en los siguientes medios probatorios: 1º de los hechos objetivos de encontrarse en el domicilio de Estrella y de Salvador los 4.450 gr.- de hachís y en el vehículo de Bernardino otros 296 gr.- de la misma sustancia, lo que tiene como probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten los agentes de policía, lo que ni siquiera es discutido por el recurrente y se constata del DVD en que se encuentra grabada el acto del juicio oral. No pudiendo estimarse como erróneo que por la juez a quo se otorgue plena credibilidad a los agentes de policía cuando no consta que conocieran con anterioridad a Salvador , ni a ninguno de los otros dos acusados, lo que descarta que pudieran guardar hacia cualquiera de ellos algún sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles; y cuando su dicho se ve refrendado por el hecho objetivo de presentar en dependencias policiales tan considerable cantidad de Hachís. 2º.- por los análisis de la sustancia intervenida realizados por la Dirección General de Farmacia, que tampoco son recurridos por el recurrente, y que no dejan lugar a dudas de ser hachís la sustancia intervenida con el peso reseñado en los hechos probados de la sentencia de instancia. 3º.- En las declaraciones inculpatorias que contra Salvador realiza en el acto del plenario el coacusado Bernardino señalando que los 296 gr.- de hachís que le son intervenidos se los había entregado Salvador el mismo día de los hechos; y de las que en fase instructora como inculpada efectúa la también acusada Estrella indicando que los 4.450 gr.- de hachís que se encuentran en su domicilio pertenecen a Salvador ; declaración ésta, que como se ha dicho anteriormente, es perfectamente valorable al haber sido introducida en el acto del plenario tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de Bernardino .

En este estado de cosas se revela del todo obvio que los agentes de policía son testigos directos del hecho objetivo de la existencia del hachís y de los lugares en que la sustancia se encuentran, mas no así de que Salvador fuera el poseedor de dichas sustancias, por lo que la prueba de este extremo se reduce a las declaraciones inculpatorias que contra Salvador realizan los otros dos acusados en los términos reseñados. Es por ello que la cuestión se contrae a determinar si en el presente caso dichas declaraciones de los coimputados pueden ser bastantes para destruir la presunción de inocencia que a Salvador , como a todo acusado, le reconoce el artículo 24 de la Constitución Española

En relación a la declaración del coimputado, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 233/2002 de 9 de diciembre , enseña que "En la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las declaraciones incriminatorias de los coimputados en el derecho a la presunción de inocencia cabe apreciar una primera fase, en la que este Tribunal consideró que carecía de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, el que los órganos judiciales hubieran basado su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados -SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2; 50/1992, de 2 de abril, FJ 3; 51/1995, de 23 de febrero, FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio, FFJJ 1 y 2; 293/1987, de 11 de marzo, FJ único, y 343/1987, de 18 de marzo, FJ 2 a); 1.133/1988, de 10 de octubre, FJ único; 225/1993, de 20 de julio, FJ 2; 224/1996, de 22 de julio, FJ 2 -. A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio -STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; y AATC 479/1986, de 4 de junio , FJ 1; 343/1987, de 18 de marzo, FJ 2 a)-. El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideró que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente; tal circunstancia sólo incidiría sobre la credibilidad que merecía la declaración considerada, en relación con los factores concurrentes en el caso, cuya apreciación correspondía en exclusiva a la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE (SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2, y 51/1995, de 23 de febrero, FJ 4 ).

En una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de agosto , y perdura hasta la actualidad, este Tribunal viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas (SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 15 de junio, FJ 5; 63/2001, 68/2001, 69/2001 y 70/2001, de 17 de marzo, en sus FFJJ 5, 5, 32 y 2 , respectivamente; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 182/2001, de 17 de agosto, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 6 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 11; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, y 155/2002, de 22 de junio, FJ 11). Con tal punto de partida la STC 115/1998 afirmó que "antes de ese mínimo -scil. de corroboración- no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" (FJ 5 ); idea reiterada después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, FFJJ 5 y 32, respectivamente; 68/2002, FJ 6, y 70/2002, FJ 11 . Esta conclusión se fundamenta en la diferente posición constitucional de los testigos y de los imputados en cuanto a su obligación de declarar; atendiendo a los derechos que asisten al acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, FJ 5; 115/1998, FJ 5; 68/2001, 69/2001 y 70/2001, en sus FFJJ 5, 32 y 2 , respectivamente; 72/2001, FJ 4; 182/2001, FJ 6; 2/2002, FJ 6; 57/2002, FJ 4; 68/2002, FJ 6; 70/2002, FJ 11; 125/2002, FJ 3, o 155/2002, FJ 11). Ello ha propiciado que incluso se calificara la declaración inculpatoria de los coimputados, cuando es la única prueba de cargo, como sospechosa (SSTC 68/2001 y 69/2001, FJ 5 y 32, respectivamente; 182/2001, FJ 6, y 125/2002, FJ 3 ) o intrínsecamente sospechosa (SSTC 57/2002, FJ 4, y 68/2002, FJ 6 ).

A partir de la STC 68/2001, de 17 de marzo , la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada a este Tribunal, sino mínima; y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (FJ 5; así lo han reiterado las SSTC 69/2001, FJ 32; 182/2001, FJ 6; 57/2002, FJ 4; 68/2002, FJ 6; 70/2002, FJ 11; 125/2002, FJ 3, y 155/2002, FJ 11 ).

En suma, los pronunciamientos de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de la declaración incriminatoria de los coimputados, cuando es prueba única, han quedado consolidados con los siguientes rasgos:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

d) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso

En atención a la antedicha jurisprudencia del Tribunal Constitucional procede analizar con extremada prudencia las declaraciones incriminatorias hacia Abdella que realizan los otros dos acusados.

Así por lo que respecta a Bernardino no puede obviarse que es a éste, y no a Salvador , a quien se ocupan los 290 gr.- de hachís que esconde en su automóvil, resultando indudable un mas que cierto interés de defensa en la implicación que realiza de Salvador , pues, siendo sorprendido in fraganti con la citada cantidad de hachís que guardaba en el vehículo de su propiedad, la cooperación con la justicia descubriendo a sus cómplices bien podría buscar una considerable atenuación de la pena, como de facto obtiene al ser penado con el mínimo del mínimo previsto en el Código Penal pese a la nada despreciable cantidad de hachís que se le ocupa. Evidentemente no se va a discutir en esta alzada que el delincuente in fraganti no pueda colaborar con la justicia descubriendo a sus cómplices, ni que tal colaboración no haya de ser creída nunca, ni que no merezca como premio la atenuación de la pena. Baste solo poner de manifiesto que no se puede negar un interés cierto de este acusado en implicar a un tercero. Es por ello que esa colaboración para implicar a ese tercero exige algo más que dar la identidad del supuesto cómplice, como es la proporción de datos ciertos que permitan constatar, ya directa ya indirectamente, la participación del tercero designado en la ilícita actividad del tráfico de drogas, de no ser así cualquier ciudadano normal podría verse falsamente involucrado en un delito de este tipo por el mero hecho de que el delincuente infraganti diese su nombre para atenuar su responsabilidad criminal. Es precisamente en esta cuestión donde la imputación que Bernardino hace de Salvador resulta del todo insuficiente, pues aparte de implicarle en el ilícito negocio no proporciona ningún otro dato de interés; así manifiesta que iba a entregar el hachís a un tercero a cambio de 600 euros, y sin embargo nunca proporciona dato alguno de ese tercero que permita identificarlo, limitándose a decir que no le conoce, ocultando como iba a contactar con él y como iba a ser conocedor de que era el verdadero adquirente de la sustancia; igualmente reseña que los 600 euros recibidos se los tenía que dar a Salvador a través de una mujer, a la que tampoco identifica ni de la que aporta dato alguno por mínimo que sea que permita identificarla, no alcanzándose a comprender, pues no lo dice, como iba a ser sabedor de que esa desconocida mujer era la enviada por Salvador , pues es de pensar que no iba a correr el riesgo de entregar tan importante cantidad dineraria a persona ajena al ilícito negocio; como finalmente no explica por qué no ha de entregar el dinero directamente a Salvador , lo que no supone riesgo alguno para éste último, o cuando menos muy inferior al que asumió cuando entregó personalmente los 290 gr.- de hachís a Bernardino , tal y como declara éste último.

Por lo que respecta a la acusada Estrella de lo primero que ha de partirse es que no es testigo en la causa y si acusada, no pudiendo valorarse sus declaraciones como testificales o como inculpada según las vertiera antes o después de la imputación que se realizó contra su persona, pues aquellas primeras declaraciones emitidas como testigo no se ven privadas del derecho fundamental a no declarar contra si misma y en modo alguno pueden servir para fundar una sentencia condenatoria contra su persona. Dicho ello a la hora de valorar su declaración ha de partirse necesariamente de una dicotomía dialéctica: 1º Si fuera cierto que, como sostiene Estrella , convivía more uxorio con Salvador , y sí igualmente fuera cierto, como sostiene Salvador , que en las fechas de autos se trasladó a Marruecos a contraer matrimonio con otra mujer, lo que en gran medida se ve ratificado por la propia Estrella cuando en el acto del plenario refiere que no sabía nada de Salvador desde una semana antes de que entregara el hachís a la policía; esta imputación que inicialmente realiza de Salvador con la entrega del hachís no tendría que ser necesariamente altruista y bien podría encontrarse fundada en el despecho- no se dice, quede claro, que fuera así, mas su posibilidad resultaría innegable-; amen de que en esta hipótesis quedaría del todo inexplicado el motivo por el que Salvador tenía que abandonar tan considerable cantidad de hachís en el domicilio de Estrella , con el considerable riesgo de perder la sustancia y la no despreciable suma económica que podía conseguir con su venta. 2º.- Si por el contrario fuera cierta la convivencia more uxorio que Estrella afirma mantenía con Salvador y no fuera cierto que este hubiera abandonado el domicilio común, sus declaraciones no podrían tenerse en cuenta (no puede obviarse que Estrella nunca denuncia malos tratos ni solicita orden de alejamiento alguna y sí, por el contrario la posesión del hachís), tal y como resolvió la sentencia del Tribunal Supremo nº 101/2008, de 20 de febrero, citada por la juez a quo, en un supuesto idéntico, por no decir calcado, al actual "Refiere que la prueba de cargo que ha valorado el tribunal ha sido la declaración de la testigo de la que se retractó en el juicio oral. Se trata de una testigo que mantenía, y mantiene al tiempo del juicio oral, una relación de afectividad con el acusado y no fue advertida de la obligación de no declarar, por lo que su testimonio, no puede ser valorado a tenor de lo dispuesto en el art. 416 de la Ley procesal. Por último, en sus iniciales declaraciones, en sede policial y en el Juzgado afirma haber sido objeto de malos tratos y solicita protección y la orden de alejamiento prevista para estas situaciones por el ordenamiento, de lo que deduce un componente espurio que impide su valoración. Por último, la retractación en el juicio oral impidió la contradicción y no aparece corroborada por elemento objetivo alguno.

Tal cúmulo de denuncias exige un análisis de los hechos acaecidos para comprobar la denuncia formulada. Entre el testigo y el acusado existía una relación sentimental que llevaba, incluso, a que el establecimiento fuera regentado por ambos. En esta relación es la mujer la que llama a la policía para poner en conocimiento de una fuerza instructora la tenencia de una cantidad importante de droga, añadiendo que a su comercialización se dedicaba su compañero y en cuya actividad delictiva no quería verse involucrada. Cuando efectúa la denuncia del hecho grave, respecto al que la policía no tenía sospecha alguna, la fuerza instructora se traslada al establecimiento, procede a la intervención de la sustancia e incoa diligencias, para lo que recibe declaración a la denunciante, quien participa los hechos denunciados por ella misma y la actividad a la que se dedicaba el acusado.

El art. 416 de la Ley procesal penal dispone la dispensa a la obligación de declarar a las personas que cita, entre las que ha de incluirse a aquéllas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio. Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. (En similar interpretación STS 385/2007, de 10 de mayo ).

En el supuesto de autos la policía acudió a recoger una bolsa con sustancia tóxica y recibió unas manifestaciones. Es posteriormente llevada a comisaría en la que la denunciante realiza unas incriminaciones a su marido sin observancia de la prescripción del art. 416 de la Ley procesal. Tampoco el Juez de instrucción practicó la declaración con observancia de la prescripción normativa. Consecuentemente, esas declaraciones recibidas de forma irregular, deben ser apartadas del acervo probatorio.

Resta, para formar la convicción del tribunal en los términos de condena que ha realizado, la intervención de la sustancia en el bar regentado por el acusado y las manifestaciones de los funcionarios de policía al tiempo de la intervención. Esas declaraciones no tienen el sentido preciso de cargo, pues el bar era regentado por el matrimonio y cualquiera de ellos podía ser el tenedor de la sustancia. Las manifestaciones que realizó al tiempo de la intervención aparecen mediatizadas en su capacidad suasoria por la denuncia que realizó, al tiempo de la entrega, sobre malos tratos recibidos y la orden de alejamiento que solicitó , de la que nada ha vuelto a saberse en la causa. En el juicio oral, la testigo manifiesta no recordar haber realizado incriminación alguna a su marido, por lo que tampoco puede apoyarse en ese testimonio una declaración de condena. El tribunal de instancia acude, como soporte de su convicción al art. 714 de la Ley procesal, pero ese apoyo requiere la rgularidad en la obtención de la prueba del sumario, lo que en este supuesto no acaeció.

Pudiera pensarse que el hecho de que la testigo fuera oída en el Juzgado como imputada, con asistencia letrada y en presencia del abogado del otro imputado, hace innecesario la previsión del art. 416 . Sin embargo, la imputación debió obedecer a un error, como intuye el Ministerio fiscal en su informe. En todo caso, la razón de su citación, como resultan de los antecedentes de la causa, eran claramente incriminatorios y citada para sostener esa incriminación, luego debió ser advertida de su derecho a no declarar.

En resumen, si en el juicio oral no hubo prueba del hecho imputado al acusado, si la prueba del sumario no fue regularmente obtenida, sólo restaría la propia intervención y la resultancia de las declaraciones de los funcionarios que la intervinieron, declaraciones que parten de las manifestaciones de la mujer que, al tiempo, expresa la comisión de otros delitos contra su persona por parte del imputado. En este último supuesto la capacidad suasoria de la imputación oída se reduce por la denuncia de malos tratos y la solicitud de medidas de protección.

Consecuentemente, no se practicó actividad probatoria suficiente sobre el hecho de la acusación y el motivo debe ser estimado". En todo caso las declaraciones que realiza Estrella no pueden resultar mas contradictorias pues en fase instructora atribuye la posesión de la droga a Salvador , mientras en el acto del plenario niega que dicha sustancia fuera de éste, afirmando, como se ha dicho anteriormente, que había abandonado el domicilio común una semana antes de que entregara el hachís a los agentes de la autoridad. Como tampoco puede afirmarse que resulten del todo veraces, pues resulta del todo obvio que oculta datos importantes, y entre ellos cual era el motivo por el que sabía que Bernardino se encontraba en el Bar los Montaditos con otro alijo de la misma sustancia, sí como dice no conoce a Bernardino de nada, lo que resulta inconcebible en quien sostiene desconocer todo lo relativo al hachís. En esta situación, el mero hecho probado de la existencia de la droga en el domicilio no basta para acreditar con la fehaciencia que exige el derecho penal que la misma fuera de Salvador , pues por lo mismo podría imputarse su tenencia exclusivamente a Estrella , e incluso tratarse de una posesión compartida por los dos, como inicialmente entendieron el Ministerio Fiscal y el Juez Instructor.

Es por todo lo dicho que las declaraciones vertidas por los dos coimputados no se revelan como bastantes en relación a los datos objetivos para acreditar la participación de Salvador en la comisión de los hechos por los que viene condenado. Muy al contrario surgen razonables y serias dudas al tiempo de dictar esta resolución sobre tal participación de Salvador , que únicamente pueden solventarse aplicando el principio de presunción de inocencia de que goza todo acusado y que les es reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española, pues no se puede obviar que para que pueda destruirse esta presunción de inocencia la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/1986, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre; 134/1991, de 17 de junio; 76/1993, de 1 de marzo; y 303/1993, de 25 de octubre ).

En consecuencia procede estimar este motivo de recurso y debemos revocar la sentencia de instancia acordando en esta alzada l absolución de Salvador del delito contra la salud pública de que viene acusado.

TERCERO.- Siendo la sentencia absolutoria de Salvador procede decretar de oficio un tercio de las costas causadas en la primera instancia, y han de declararse de oficio las costas de esta alzada, al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en representación del condenado en la instancia Salvador , contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, de fecha 5 de diciembre de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su lugar debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Salvador del delito contra la salud pública de que viene acusado. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso y un tercio de las originadas en la primera instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.