Sentencia Penal Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 18/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº18/2011

Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva (D.Previas nº96/11 )

SENTENCIA NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

D. Luis Guillermo García Valdecasas y García Valdecasas

Don Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva, a veinticuatro de octubre de dos mil once

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. Don Luis Guillermo García Valdecasas y García Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Huelva, seguida por el procedimiento abreviado y delito Contra la Salud Pública, contra Enriqueta , con D.N.I. NUM000 , nacida el 2-12-71, SIn antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Sra. Prieto Bravo y defendida por el Letrado Sra. Largo Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción nº3 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Enriqueta .

SEGUNDO .- Remitida la causa a esta audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 21 de octubre de 2011 en cuya fecha tuvo lugar, con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que era responsable en concepto de autor la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros con arresto sustitutorio de 10 días, y costas.

Comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

CUARTO .- En el mismo trámite la defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su representada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño concurriendo el tipo privilegiado de escasa entidad, previsto y penado en el artículo 368 1 y 2 párrafo Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, al ser ley más favorable; y ello por cuanto que concurren todos los requisitos, objetivos y subjetivos que definen dicha infracción penal; el objetivo, la posesión, la cual equivale a tenencia , bien consigo, bien en otro lugar cualquiera con tal de que esté a disposición del infractor, y el subjetivo o tendencial, el cual radica en que el tenedor o poseedor tenga el propósito de destinar al menos en parte, las sustancias estupefacientes detentadas a su difusión mediante la transmisión total o parcial, directa o indirecta , gratuita u onerosa, a tercera o terceras personas; requisitos que reiteradamente han sido especificados por nuestra doctrina jurisprudencial entre otras en Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fechas 22-1-97, 20-7-98, 3-4-2000 y 22-9-2000 .

Como se ha dicho, en este caso concreto es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio.

La aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Como establece el TS en Sentencia de 21-7-2011 " como hemos dicho en S.T.S.. 397/2011 de 24.5 la entrada en vigor de la LO. 5/2010 ha incorporado al artículo 368 CP un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 CP ", añadiendo el Alto Tribunal en la citada Sentencia " El hecho probado refiere la realización de dos actos de venta de cantidades muy pequeñas de sustancia tóxica que han sido realizadas en un mismo momento. No hay referencia a una actividad delictiva previa por lo que la conducta es ocasional y de muy reducida cantidad, razones que hacen procedente aplicar el tipo atenuado e imponer la pena de 1 año y 6 meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia impugnada".

En el supuesto presente , en atención a la escasa cantidad de droga objeto del delito (la sustancia incautada ha sido la de 73 miligramos de cocaína, por lo que encaja en los límites cuantitativos fijados en la ST.S. de 11 de febrero de 2011, que aplica el precepto segundo a una cantidad de 1,8 gramos de heroína); y a que la acusada no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro, sin que existan más datos que evoquen una conducta habitual o profesionalizada de mayor relevancia penal, considera este Tribunal que procede la aplicación del tipo atenuando.

SEGUNDO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor la acusada.

A tal conclusión llega este Tribunal a través de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formando la convicción judicial a través del testimonio de los agentes de la Policía que declararon en el acto del juicio oral.

La acusada en el acto del juicio oral y en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa negó los hechos que se le imputan manifestando que no se dedica a la venta de estupefacientes, indicando que lo que entregó a Ángel Daniel fue dinero - concretamente 4?20 euros- para que le comprara un paquete de tabaco , explicando que le hizo el encargo -en vez de ir ella personalmente a comprar el tabaco- porque toma tranquimacin por las mañanas y las piernas le tiemblan.

Pero frente a dichas alegaciones se alzan las contundentes declaraciones en el plenario de los testigos agentes de policía, afirmando que observaron con toda claridad como la acusada entregaba un envoltorio blanco a otra persona ( Ángel Daniel ), especificando el agente 102.308 como éste hizo amago de entregar a la acusada dinero , pero al apercibirse de su presencia desistió y cruzó de acera. Los agentes añadieron que ocuparon en poder de Ángel Daniel la paquetilla.

Ciertamente las aportaciones probatorias de los agentes de la Autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derive, no de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Conviene recordar que los miembros de los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del juicio oral sobre datos de hecho que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia ( STS de 12-5 y 6-11-95, 26-1 y 12-11-96 ). Y en el supuesto de autos ninguna razón existe para dudar de las manifestaciones de los agentes, cuya credibilidad en su relato viene reforzada por la incautación de la droga al comprador que refuerza la plena involucración de la acusada en el hecho delictivo que se le imputa , desvirtuando por completo la versión dada en el plenario por la acusada.

Estas conclusiones no pueden verse desvirtuadas por las manifestaciones de las testigos Natalia y Paula . En primer lugar y respecto a Natalia , su testimonio es contradictorio con el de la propia acusada, pues habiendo manifestado ésta que el hecho de no ir personalmente a comprar tabaco (solo tenía que cruzar la calle) es porque no podía porque le temblaban las piernas , lo lógico es que hubiera sido Natalia la que saliera a comprarlo; y sin embargo, Natalia declaró que al pedirle un cigarro a su tía (la acusada) ésta le dijo que no tenía, por lo que le dio dinero para que lo comprara, saliendo su tía a la calle a comprarlo.

En cuanto a Paula, su testimonio es a su vez contradictorio con el de Natalia, pues si fuera cierto lo declarado por ésta (que la salida a la calle de su tía fue para comprar el tabaco), el encuentro de Paula con Enriqueta tuvo que producirse cuando ésta iba a comprar el tabaco , y sin embargo Paula relató que estaba charlando con Enriqueta en la calle cuando le pidió un cigarro.

Por consiguiente, este Tribunal concluye que existe prueba de cargo suficiente para considerar a la acusada autora del delito contra la salud pública que se le imputa.

TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para la determinación de la pena deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , que se concreta en la extensión mínima del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, esto es, un año y seis meses de prisión.

CUARTO .- Tal y como solicita el Ministerio Fiscal, dedúzcase testimonio de la presente resolución y del acta del juicio oral y remítase al juzgado Decano por la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de Natalia y Paula .

QUINTO .- Por Ministerio de la Ley las costas se imponen a los responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal ha decidido

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Enriqueta como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días, y al pago de las costas.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.