Sentencia Penal Nº 231/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 305/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO RP 305/10

JUICIO RAPIDO Nº 9/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 197/11

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS MARTIN MEIZOSO

Dña. ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a dos de junio de dos mil once.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representaciones de las acusadas Lucía y Vicenta y Camila , contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el veintiséis de febrero de dos mil diez , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

PRIMERO.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Las Acusadas, Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, Camila , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, y, Vicenta , mayor de edad y sin antecedentes penales puestas de común acuerdo, sobre las 18.00 horas del día 27 de diciembre de 2009 entraron en el establecimiento comercial Foot Locker, sito en la Avenida de Guadalajara de Madrid, cogiendo diversas prendas cuyo precio de venta al público, en su conjunto, ascendía a la cantidad de 419,19 euros, siendo retenidas por una empleada del establecimiento, Miriam , cuando pretendían abandonar el mismo sin abonar el importe de la ropa. Una vez que las acusadas entregaron las prendas a la empleada del establecimiento, como esta no las dejaba marchar, teniéndolas retenidas habiendo llamado a los vigilantes de seguridad, las acusadas dirigieron a la referida empleada expresiones tales como "vamos a ir a por ti, zorra".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Absolviendo a Lucía , Camila , y, Vicenta , del delito de robo con intimidación en grado de tentativa del que venían siendo acusadas, condeno a Lucía , Camila , y, Vicenta como autoras de un delito de hurto en grado de tentativa a la pena, para cada uno de ellas, de 4 meses de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Lucía , Camila , y, Vicenta , como autoras de una falta de amenazas del art. 620.2 del C.p , a la pena, para cada una de ella, de 15 días de multa con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se imponen a las condenadas las costas del juicio, que deberán abonar terceras e iguales partes.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares penales acordadas por Auto de fecha 29 de diciembre de 2009."

SEGUNDO.- La representación procesal de las acusadas Lucía y Camila y Vicenta , interpuso recurso de apelación.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia. Procede añadir que el valor de las prendas, descontado el 16% de IVA, es inferior a 400 euros, y que el procedimiento ha estado paralizado más de seis meses, a partir del 15 de octubre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa en la infracción del principio de presunción de inocencia, la indebida aplicación del art 234 y 235 del Código Penal , en relación al art 623.1 del mismo cuerpo legal, y la vulneración del principio acusatorio en cuanto a la falta de amenazas.

Se debe examinar en primer lugar el motivo que se sustenta en la infracción de un derecho constitucional. En el que se alega -- que la ocupación de las prendas se realizó dentro del comercio, a una distancia de 4 metros de la línea de caja y del arco de seguridad, las personas cogen las prendas, las revisan, las vuelven a dejar, cogen otras que pueden volver a dejar o bien probar, etc. y no delinquen por tal hecho, pues para ello están expuestas y no tienen porque abonarlas hasta que han tomado la decisión de compra y llegan a la zona de pago o salida, y sin embargo la juzgadora aprecia elemento delictivo, lo que daría lugar a pensar, que toda persona que entra a un establecimiento y toma para ver o comprar cualquier producto, estaría delinquiendo. No se ha enervado la presunción de inocencia, cuando simplemente se pretendía una compra por las acusadas--.

El recurso, sin embargo, debe ser desestimado.

A tal fin, se debe destacar que el acervo probatorio a valorar en la sentencia no solo puede estar formado por pruebas directas - las que reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias- sino también, por las pruebas indirectas o indiciarias -que permiten demostrar otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa-. Prueba indiciaria respecto de la que el Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 26-11-1999 , 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para su eficacia y estimación:

Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12 , entre otras muchas).

Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1253 del Código Civil ), ( SSTS 1051/1995, de 18-10 , 1/1996, de 19-1 , 507/1996, de 13-7 , entre otras). STC 174/1985 , 229/1988 , 197/1989 , 124/1990 , 78/1994 y 133/1995 ). Se excluye la razonabilidad o solidez de la inferencia cuando se presente con un carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado.

En el caso ahora enjuiciado, el juez a quo ha declarado probado que las acusadas son autoras de un delito de hurto tipificado en el artículo 234 del Código Penal -y una falta de amenazas del art 620.2 C.P - por la declaración testifical prestada en el acto del juicio por la empleada del establecimiento, que vio la conducta y actos realizados por las mismas. La cual relató de modo persistente, tanto en la fase de instrucción, como en el plenario, que las vio entrar en el establecimiento, que en la tienda adoptaron un comportamiento extraño, estando una de ellas tapando a la tercera, en una zona donde había prendas, percatándose acto seguido de que había seis perchas vacías, viendo concretamente a Camila iba a la salida de la tienda con un bolso, habiendo pasado ya la zona donde tenían que haber saltado las alarmas; paró a la acusada en dicho momento y le dijo que abriera el bolso, sacando de él las prendas que llevaba, tres sudaderas y tres pantalones de chándal.

Testigo que ha transmitido a la juzgadora -ante la que ha prestado declaración- plena credibilidad, no sólo por la persistencia de sus manifestaciones, también al no existir ningún indicio de animo espurio que enturbie sus manifestaciones ya que no tiene relación previa alguna con las acusadas, ni interés en manifestar otros hechos que los que realmente vio, careciendo de toda lógica que si no fuera así lo sucedido y la intención de las acusadas era, como sostuvieron, pagar las prendas, no lo hicieran; siendo, en su lugar, retenidas hasta que llegaron los vigilantes de seguridad, adoptando un comportamiento intimidatorio frente a la empleada. Comportamiento corroborado por el agente de la policía nacional que depuso en el plenario; quien fue testigo directo de las frases intimidatorias que las acusadas pronunciaron en su presencia a la empleada del establecimiento, tales como "te vas a enterar, sabemos donde trabajas, vamos a ir a por ti".

Como ha valorado la juez a quo, de conformidad con las pruebas que resultan reflejadas en la grabación del acto del juicio, las acusadas puestas de común acuerdo realizaron el hecho, dos de ellas tapando a la tercera para evitar que fuera vista mientras aprehendía la ropa, comprobando la empleada del establecimiento que donde estaba dicha ropa, quedaban seis perchas vacías, y como seguidamente Camila intentaba salir de la tienda, llevando las prendas en el interior del bolso; ocupándosele igual número de prendas que el de las perchas vacías, (tres sudaderas y tres pantalones de chándal), que fueron devueltas a la empleada. Corroborando periféricamente la declaración prestada por ella, la conducta de las acusadas, que si querían comprar las prendas debían de pagarlas y no amenazar a la empleada ante la policía pronunciando frases como "te vas a enterar, sabemos donde trabajas, vamos a ir a por ti"; las cuales fueron vertidas ante el funcionario de policía que depuso en el plenario.

Frases intimidatorias que tienen cumplido contenido amenazante y aptitud para infringir el bien jurídico que tutela la norma penal en la falta de amenazas del art 620.2 C.P , la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. Sin que se haya infringido el principio acusatorio al haber sido condenadas por dicha falta, dado que fueron interrogadas al efecto en el acto de celebración del juicio y los hechos en los que se sustentan estan relatados en el escrito de acusación; hechos en base a los cuales el Ministerio Fiscal imputaba a las acusadas un delito de robo con intimidación del art 237 y 242.1 del Código Penal , del que las ha absuelto la juez a quo al estimar que se había vertido la intimidación -integrada por tales frases amenazantes- con posterioridad a la depredación intentada.

En consecuencia, no cabe apreciar la alegada vulneración del derecho a la presunción constitucional de inocencia. La Juez a quo ha asumido la versión ofrecida por la testigo de cargo en el acto del juicio -periféricamente corroborada por el funcionario de policía y por la ocupación de los efectos sustraídos-, más la prueba documental obrante en las actuaciones; documental que ha sido ratificada por la persona que extendió la factura, respecto, de la cual, el testigo referido manifestó que sumó delante de él el importe de las prendas, que eran seis, no cinco. Habiendo motivado la sentencia conforme a la lógica y a criterios de experiencia comunes, las razones de tal apreciación probatoria, ninguna razón concurre para revisar la valoración probatoria del órgano a quo, y el recurso en este motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.- Procede estimar el segundo motivo de impugnación, la indebida aplicación del art 234 del Código Penal , en relación al art 623.1 del mismo cuerpo legal, al estimar que el valor de lo hurtado no supera los 400 euros.

Ello es así porque deducido del precio de venta (419,19 euros) el recargo del 16% de IVA, correspondiente al tiempo de lo hechos, determina que el valor de lo hurtado no alcance la cuantía suficiente para subsumir los mismos en el art 234 del Código Penal sino en la falta de hurto del artículo 623.1 del mismo cuerpo legal.

1.- Con carácter previo debemos tener en cuenta que el párrafo primero del artículo 234 del vigente Código Penal dispone:

«El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros.»

Su redacción actual procede de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre. Esta misma Ley añadió un segundo párrafo al artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el primero , venía estableciéndose que cuando «... para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial en la forma determinada en el cap. VII de este mismo título. El Juez facilitará a los peritos nombrados las cosas y elementos directos de apreciación sobre que hubiere de recaer el informe, y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos oportunos que se pudieren reunir, previniéndoles en tal caso que hagan la tasación y regulación de perjuicios de un modo prudente, con arreglo a los datos suministrados. ...». Ahora se lee a continuación: «La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.»

Aparentemente, se trataba de proporcionar un parámetro especial para probar en el respectivo procedimiento penal la cuantía de las mercancías ofrecidas en venta en los establecimientos comerciales, en caso de sustracción de aquéllas.

Muy pronto se comprendió el alcance real de esta norma, que desbordaba el ámbito de lo procesal para repercutir el de lo sustantivo, introduciendo indirectamente un subtipo penal especial para regular el hurto de una clase determinada de bienes intentado o consumado en ciertos lugares concretos. En efecto, tras prescribir, el párrafo primero del artículo 234 , que quien, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros, habría que entender agregado implícitamente un segundo párrafo reconstruido del siguiente modo:

«El que, con ánimo de lucro, tomare, en establecimientos comerciales, mercancías ofrecidas en venta, sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si el precio de venta al público de lo sustraído excediere de 400 euros.».

Si ese precio no excede de la cuantía indicada, el hecho será sólo una falta, ya que el artículo 623.1 -siempre del Código Penal - castiga con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses, a los que «... cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.».

La lectura del párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sugiere que está fijando una norma específica para la valoración de una clase específica de bienes. Una interpretación literal de esa norma conduciría a concluir que, legalmente, el valor de las mercancías sustraídas en las tiendas abiertas al público ha de ser el precio de venta marcado por el comerciante. Su calificación como delito o falta dependerá de que ese precio exceda o no de cuatrocientos euros.

El párrafo primero del artículo 234 se convertiría entonces, mediante una norma procesal sobre la prueba, en una sedicente modalidad de ley en blanco, ya que uno de los elementos del tipo (la cuantía de lo sustraído) tendría, tratándose de mercancías a la venta en comercios abiertos al público, un significado específico y de concreción variable diferente del que rige para el hurto de otros bienes. No hace falta mucha perspicacia para comprender que la reforma del artículo 365 constituye un intento de reaccionar contra un fenómeno que, no siendo nuevo, ha adquirido proporciones alarmantes en las modernas sociedades de consumo, a saber, las sustracciones de bienes ofrecidos en venta en las tiendas abiertas al público y, muy especialmente, en los grandes almacenes, que ocupan «grandes superficies», en las que aquéllas se ven facilitadas por el número de clientes, que hace difícil su control.

Aun cuando un porcentaje nada desdeñable de órganos jurisdiccionales aplicaron en su estricta literalidad el segundo párrafo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; Sin embargo actualmente esta extendida una interpretación que descuenta el importe correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, que no se considera parte del precio de venta al público, sino una cantidad añadida, de origen extramercantil, aunque calculada aplicando un porcentaje sobre el mencionado precio.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (en lo sucesivo, abreviadamente, I.V.A.), este tributo «... de naturaleza indirecta ... recae sobre el consumo y grava, en la forma y condiciones previstas en esta Ley, las siguientes operaciones: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales. b) Las adquisiciones intracomunitarias de bienes. c) Las importaciones de bienes. ...».

Constituyen la base imponible -a tenor del artículo 78 de la Ley - «... el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas. ...». Ello significa que el vendedor fija primeramente el previo de venta al público, que funciona como base imponible sobre el que carga el importe del impuesto.

De este modo, es preciso diferenciar, ante todo, entre «precio de venta al público» de una mercancía adquirida por el consumidor final, y el «total a pagar», por el comprador, que agrega a la primera partida el porcentaje correspondiente al I.V.A. y esto es lo que ha realizado la juez a quo en una consecuente interpretación en los términos antes explicitados.

Comparten este criterio una serie de tribunales, y desde luego esta Sección. ( Sentencia 983/2005, de 9 de noviembre , de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y Sentencia 942/2005, de 2 de noviembre, de la Sección 7 ª de la misma Audiencia Provincial )

La Sentencia 108/2006, de 13 de enero, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , pone de relieve que, ""La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público". Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "tener en cuenta o en consideración algo". Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito".

Y esa obligación establecida legalmente de contar con ese dato no es superflua o innecesaria. Significa, a nuestro modo de ver, que habrá de partirse de ese precio para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone, desde luego, que habrá de deducirse del precio, entre otros, el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto la venta del bien o servicio ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo.

En los hechos declarados probados, descontado el porcentaje del 16% de I.V.A. aplicable en el tiempo de los hechos (57,82 euros), del precio de venta al público de 419,19 euros, éste es inferior a 400 euros, lo que hace que el valor de lo sustraído descienda por debajo del dintel del delito, como así determina la sentencia impugnada.

2.- Lo precedentemente expuesto nos lleva a declarar prescrita la falta de hurto del art 623.1 del Código Penal , al igual que procede declarar prescrita la falta de amenazas, por haber estado paralizado el procedimiento mas de seis a partir del 15 de octubre de 2010. Por lo que procede estimar el recurso y absolver de las mismas a las acusadas, declarando de oficio todas las costas procesales.

Ello es así ya que si bien conforme el criterio que seguía la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en estos supuestos como el que nos ocupa, en el que se habían denunciado los hechos dentro de los seis meses de su producción y el procedimiento se había seguido en base a una imputación por delito, los plazos de la prescripción que se debían atender es a los que corresponden al dicho título de imputación de delito, no actuando los mas breves de prescripción de las faltas, aun cuando finalmente la sentencia definitiva sancione el hecho como falta.

Criterio que varió la Sala 2ª del Tribunal Supremo al adoptar el acuerdo de Pleno no Jurisdicional sobre prescripción de 26-10-10 conforme el cual: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".Citerio aplicado por primera vez en la Sentencia de 26 de octubre de 2010 c/ Alierta.

Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso formulado, en el extremo de absolver a las acusadas del delito de hurto y siendo los hechos falta del art 623.1 de Código Penal , declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción, tanto de la misma, como de la falta de amenazas, conforme a los arts. 130.6º,131.2 y 132.2 del mismo cuerpo legal, declarando de oficio todas las costas procesales.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lucía , Vicenta y Camila , contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , se revoca parcialmente la misma, en el extremo de absolver del delito de hurto por el que han sido condenadas en la instancia, y declarar falta de hurto los hechos relativos al mismo, respecto de la cual, al igual que respecto de la falta de amenazas, procede declarar extinguida la responsabilidad penal por prescripción de dichas faltas, siendo de oficio todas las costas procesales.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia -contra la que no cabe recurso ordinario-, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.