Sentencia Penal Nº 231/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 33/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00231/2012

Rollo número 33/2012

Diligencias Previas número 4748/2011

Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Doña Mari Cruz Álvaro López

SENTENCIA NÚMERO 231/2012

En Madrid, a siete de junio de 2012

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 7 de junio de 2012, la causa seguida con el número 33/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 4748/2011 del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Romualdo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1976, hijo de Lino y de Ignacia, natural de Panamá, privado de libertad por esta causa desde el día 19-09- 2011 y actualmente en prisión provisional; con Pasaporte panameño nº NUM001 ; con número ordinal de informática policial NUM002 ; sin que consten antecedentes penales y de ignorada solvencia; Ha estado representado por la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarubia, y defendido por la Letrado Doña Raquel Martínez Sevilla. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Santos Echevarría y ha sido designado ponente por el turno correspondiente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 180.000 euros de multa y costas procesales. De conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal interesa que, en la Sentencia, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las Ÿ partes de la condena impuesta. Procede dar al dinero intervenido y a la droga incautada el destino legal conforme al artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que sobre las 6:50 horas del día 19 de septiembre de 2011, el acusado, Romualdo , nacido el NUM000 de 1976, con pasaporte panameño NUM001 , con antecedentes penales no computables, llegó al Aeropuerto de Madrid- Barajas procedente de Buenos Aires portando una maleta que, al ser revidada por el servicio de Aduanas, resultó contener dobles fondos que escondían unas planchas de cocaína con un peso neto de 2.938,1 gramos y una pureza del 41%.

La sustancia estupefaciente, que iba a ser destinada al ilícito tráfico, hubiera alcanzado un valor, en su venta al por mayor, de 59.431,95 €.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el mismo día 19.09.11.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal y de dicho delito debe responder en concepto de autor Romualdo . Precede además la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.6 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza asciende a ...gramos, cantidad superior a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001 para la aplicación del subtipo de referencia. En efecto, el acusado llevó a efecto la introducción de droga en España en su equipaje, siendo detenido por efectivos de la Guardia Civil en el aeropuerto de Barajas y tal actuación, sin duda alguna, constituye un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia que contenía el envío interceptado resultó ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

La conducta del acusado que, como se expondrá, no tiene justificación alguna y no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida y a las manifestaciones del acusado que ha reconocido durante el juicio de forma voluntaria y expresa que sabía que traía la droga, que tenía que entregarla en España a un individuo no identificado y que hizo el transporte para obtener una ventaja económica, si bien no ha precisado que dinero o prestación concreta habría de recibir porque cuando concertó el transporte.

SEGUNDO.- Romualdo ha reconocido los hechos y han declarado dos de los agentes policiales que realizaron la intervención y procedieron a la incautación de la droga y a la detención del hoy acusado, ofreciendo los detalles precisos sobre la localización de la droga en el equipaje de éste. Por otra parte, consta en autos el correspondiente informe pericial sobre identificación, grado de pureza y peso de la droga incautada así como otro informe pericial sobre el valor de la misma en el mercado ilícito. Tales informes no han sido impugnados por la defensa y han sido introducidos de forma contradictoria al plenario.

Por lo tanto, la prueba practicada durante el juicio acredita la comisión por el acusado de un delito previsto en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal del que debe responder de en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Para justificar su actuación ha manifestado que hizo el transporte en una situación de angustia y necesidad debido a que estaba enfermo de SIDA y no tenía recursos para sufragarse un tratamiento.

Las propias manifestaciones del acusado han desvirtuado su alegato al haber reconocido que cuando decidió la comisión del delito estaba siendo tratado con unos fármacos por los servicios públicos de salud y que continúa el tratamiento actualmente y parece estar dando resultado, por lo no procede acoger la pretensión de la aplicación de la eximente completa o incompleta de estado de necesidad prevista en los artículos 20.5 y 21.1 del Código Penal .

A mayor abundamiento, debemos remitirnos a una reciente STS 129/2001 ,) en la que se aborda en afirmando lo siguiente:

"En relación a la no aplicación de la eximente incompleta o atenuante analógica de estado de necesidad, este tribunal de casación en innumerables sentencias, de las que pueden citarse como muestra las SSTS. 231/2000 de 15.2 , 1629/2002 de 2.10 , 924/2003 de 23.6 , 359/2008 de 19.6 , 468/2009 de 30.4 , 1216/2009 de 3.12 , 13/2010 de 21.1 y 853/2010 de 15.10 , entre las más recientes, tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes , particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad , como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna; 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

A la luz de la doctrina legal reseñada no cabe la aplicación de la eximente o atenuante privilegiada de estado de necesidad no sólo porque no consta que existiera como tal sino porque, aún existiendo un grave padecimiento físico, no resulta justificada la comisión de tan grave delito.

CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal se estima proporcionada la imposición de la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN. La determinación de la pena en este caso se realiza tomando en consideración la carencia de antecedentes penales y la cantidad neta de droga intervenida (1.204,58 gramos) que está está próxima al límite de 750 gramos establecido por el Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia, de ahí que estimemos proporcionado imponer la pena mínima.

Debe imponerse la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa equivalente al tanto de la droga intervenida en cuantía de 59.431,95 euros, aplicando la valoración más favorable al acusado en tanto que no consta que fuera a distribuir personalmente y al por menor la sustancia intervenida.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la sustancia dándole el destino legal.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal , ante la ausencia en el imputado de todo arraigo en España y dado que carece de permiso de residencia o estancia, conforme a la legislación administrativa, la pena de prisión habrá de ser sustituida por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 10 años, una vez acceda al tercer grado penitenciario o haya extinguido las tres cuartas partes de la condena.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Romualdo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y multa de 59.431,95 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, una vez que el penado haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. El penado, una vez expulsado, no podrá volver al territorio nacional por tiempo de DIEZ AÑOS.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo ser destruida vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.