Sentencia Penal Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 336/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO 336/13

AUTOS 165/13

JUZGADO DE LO PENAL 1 DE EIVISSA

SENTENCIA 231/13

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Juan Jiménez Vidal

Carmen Ordóñez Delgado

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Palma de Mallorca, 24 de septiembre de 2013

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de procedimiento abreviado 165/13, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 336/13, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2013 , por la Procuradora Sra. Martínez García, en nombre y representación de don Miguel Ángel , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 18 de septiembre del actual, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de organización interna para el próximo día 15 de enero de 2014, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de julio de 2013, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Miguel Ángel , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el plazo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a su hijo mediante abono a su madre Agustina , en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por las pensiones debidas y no satisfechas desde julio de 2010 hasta junio de 2013, fecha de celebración del juicio oral y pago de costas procesales.

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada:

El acusado Miguel Ángel , con pasaporte alemán nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales conociendo que en virtud de sentencia de fecha 28 abril de 2009 por la que se acordaba la modificación de medidas definitivas dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Benidorm, en la que se fijaba a su cargo una pensión alimenticia a favor de su hijo menor habido de su relación con Agustina por importe de 550 € mensuales, no pagó cantidad alguna el mes de Julio de 2010 y desde Agosto de 2010 hasta noviembre de 2011 pagó únicamente la cantidad de 150 euros mensuales, no pagando cantidad alguna los meses de Junio, Agosto y Diciembre de 2011, pudiendo hacerlo ya que tenía ingresos suficientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Miguel Ángel contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión.

La parte apelante basa su recurso en el error valorativo en que habría incurrido el Juez a quo a la hora de considerar acreditado el elemento tendencia del delito, ya que si el recurrente no cumplió durante los meses que señala la sentencia con su obligación de pago de la pensión alimenticia judicialmente establecida a favor de su hijo y en otros hizo ingresos parciales por importe de 150 euros e inferiores a la pensión fijada de 550 euros al mes, fue debido a que no podía por atender al pago de la misma dada su imposibilidad económica al haber cesado en su actividad en la empresa ARTMAN ALTEA 2005, S.L. en noviembre de 2010 y encontrarse en situación de desempleo entre agosto de 2011 y mayo de 2012, percibiendo una ayuda económica de 426 euros.

El recurrente admite que se viene dedicando a la intermediación inmobiliaria pero que sus ingresos se han visto disminuidos notablemente por la situación de crisis del sector en España y que por eso presentó ante los Juzgados de Benidorm en octubre de 2010 demanda de modificación de medidas solicitando que la pensión le fuera reducida a 200 euros, habiendo recaído sentencia en dicho procedimiento de fecha 8 de noviembre de 2012, en virtud de la cual la pensión alimenticia se ha reducido de 550 a 250 euros.

Se lamenta finalmente la parte apelante en su recurso de que la Sentencia aplica una presunción de inocencia invertida, ya que concluye que el recurrente no ha justificado que su capacidad económica le impida hacer frente al pago de la pensión de alimentos dispuesta a favor de su hijo, recordando la parte apelante que es a los Acusadores a quienes les corresponde probar que el recurrente tiene recursos y que si no paga la pensión es porque no quiere y no porque no puede.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, tal y como explica la Juez a quo en la combatida el recurrente estando judicialmente obligado a pagar una pensión de alimentos a su hijo por importe de 550 euros al mes, en virtud de sentencia de fecha 20 de marzo de 2007 , ratificada por otra posterior de fecha 28 de abril de 2009, no hizo frente a la misma durante cinco meses alternos y desde agosto de 2010 hasta noviembre de 2011 satisfizo una cantidad parcial de 150 euros inferior a la que venía obligado a satisfacer, cuando su situación económica le permitía hacer frente a la pensión judicialmente establecida, o al menos a la que el recurrente solicitó le fuera modificada con ocasión de la demanda de modificación de medidas que formuló ante los Juzgados de Benidorm.

Para empezar, cabe recordar que en este tipo de delitos de impago de pensión no es que exista una presunción de inocencia invertida, pero si es cierto que se parte de una presunción de capacidad económica que resulta de la existencia de un pronunciamiento civil en el que se establece por parte del progenitor no custodio una obligación de pago de alimentos en cuantía determinada. Dicha presunción, de la que ha de partirse como premisa inicial, hace que corresponda acreditar al obligado al pago los hechos impeditivos y extintivos que le impiden hacer frente al pago de dicha pensión, ya sea en su totalidad o parcialmente, acreditación que puede verificarse dentro del propio proceso penal, o acudiendo a la vía civil solicitando la modificación de la pensión establecida hasta ese momento.

De otra parte, ha de precisarse que para estimar cometido el tipo penal del delito de impago de pensión del artículo 227.1 del CP , basta que el acusado hubiera dejado de abonar la pensión alimenticia judicialmente establecida, pudiendo hacerlo, dos meses consecutivos o cuatro alternos.

Pues bien, el en caso presente dicha presunción de capacidad económica no ha sido en modo alguna desvirtuada como acertadamente afirma la recurrida. De hecho es cierto que el recurrente formuló en octubre de 2010 demanda de modificación de la pensión establecida alegando no poder hacer frente a la misma. Y en dicho procedimiento es verdad que se modificó el importe de la pensión de 550 euros, que se fijó en sentencia de 20 de marzo de 2007 , ratificada luego por la de 28 de abril de 2009 , en la que se instó la modificación de medidas respecto del régimen de visitas por parte de la madre y el padre reconvino solicitando la reducción de la pensión, pasando a 250 euros mensuales; pero de la lectura de la sentencia indicada y contrariamente a lo alegado por la defensa y por el propio acusado en el acto del juicio, no se concluye que la reducción de la pensión se debiera a un empeoramiento de la capacidad económica del recurrente, ya que la invocada sentencia señala que para el Juez que resuelve el apelante se dedica a una actividad económica sumergida teniendo una capacidad y recursos superiores a los que afirma, e idénticos a los que se tuvieron en cuenta en su día para establecer la pensión inicial de 550 euros mensuales, sino que la rebaja de la pensión se produjo porque se consideró que las necesidades de manutención del menor se habían visto reducidas y por haber sido cifradas aquellas en 500 euros, fue por lo que se impuso al acusado la obligación de pagar una pensión en cuantía de 250 euros.

Pero la capacidad económica del recurrente para atender el pago de la pensión en los meses que señala la combatida, tanto en los que se mantuvo en descubierto, como en los hizo ingresos parciales, al menos en la cantidad a la que la pensión fue rebajada, pero que el acusado ni siquiera cubrió, no cabe extraerla solamente de la presunción de capacidad que concede la existencia de anteriores pronunciamientos civiles cifrando el importe de la pensión de alimentos primero en 550 euros desde el año 2007 y de 250 euros desde noviembre de 2012 hasta el momento presente, sino además de los datos obrantes en autos, puesto que de lo actuado resultó probado que el recurrente dispuso de trabajo en la mercantil ARTIMAN ALTEA 2005 hasta noviembre de 2010; que en una cuenta corriente que tiene abierta a su nombre en la entidad Banco Sabadell entre enero y diciembre de 2010 tenía un saldo medio de 1.787,34 euros (folio 268) y entre enero de 2011 y diciembre de ese año de 1.107,97 euros (folio 268 vuelto), desprendiéndose asimismo del resultado de la investigación patrimonial llevada a cabo por una detective privado contratada por la ex-mujer del acusado, ya que esta sostiene que su ex-marido vive holgadamente y tiene una elevada capacidad económica, circunstancia que conoce por su convivencia y porque la apelada tiene familia en la localidad Alicantina de Altea, en la que reside su ex-marido y en la que ella estuvo residiendo hasta que se trasladó a vivir a Ibiza con su hijo, así porque su hijo le relata que el padre tiene dos veleros y un coche de alta gama; que en el periodo investigado el recurrente se venía dedicando a la actividad de agente inmobiliaria anunciándose en Internet a través de la página www.real-estate.altea.com, averiguando la citada detective, la cual compareció al acto del plenario, que el acusado se dedica a ofrecer en alquiler una vivienda que cuenta con dos pisos y dispone de cinco apartamentos independientes, en uno de los cuales el acusado tiene instalada su propia vivienda y realiza su actividad de agente inmobiliario. La propia detective gestionó el alquiler de uno de estos apartamentos e ingresó en la cuenta que el acusado tiene abierta en el banco Sabadell el importe de la señal por una reserva, que luego anuló, negándose el acusado, pese al requerimiento que le dirigió por escrito la detective, a facilitarle una factura de dicho pago, lo que abona la opacidad de sus ingresos.

La detective narró en el acto del plenario que se hizo pasar por una potencial clienta interesada en el alquiler de uno de los apartamentos que explota el acusado y que con ocasión de dicha relación y de quedar citado con él le vino a reconocer que la vivienda que alquilaba y los apartamentos que ofrecía en arrendamiento eran de su propiedad. Y a este respecto llama la atención, dando credibilidad a las manifestaciones de la detective y de la denunciante en punto a que el recurrente obtiene ingresos no declarados, que si bien aparece como usufructuaria del citado inmueble que gestiona en arrendamiento el acusado una mujer de nacionalidad extranjera, resulta que el recurrente aparece como sujeto pasivo en la tramitación de un proceso de liquidación por sucesiones y donaciones figurando precisamente como causante o donante la usufructuaria de los referidos apartamentos cuya gestión lleva el acusado a título particular (folio 294).

El acusado en el acto del juicio ante la evidencia del resultado del informe de la detective no le quedó otro remedio que admitir que se dedicaba a la intermediación mobiliaria, pero manifestó que solamente percibía una comisión por las operaciones. Sin embargo no justificó a nombre de quien gestionaba los arrendamientos que ofrecía en alquiler, por qué importes, ni a quien iban destinados las rentas procedentes de los mismos. Igualmente el acusado reconoció figurar como destinatario de otros dominios de internet dedicados a la gestión inmobiliaria. En concreto admitió que realizó funciones de asesoramiento para la empresa VIDAJO HOGAR, S.L, pese a que oficialmente ninguna constancia hay.

De la investigación realizada se pudo comprobar asimismo, que el acusado vive en uno de los apartamentos del inmueble que gestiona en alquiler sin que haya acreditado que por la ocupación de dicho apartamento satisfaga renta alguna y este dato de nuevo avala que la capacidad económica del acusado no se corresponde con la que declara. En este sentido aparece curioso que examinando las cuentas corrientes del recurrente abona periódicamente distintas cantidades por el alquiler de varias cajas de seguridad y en este sentido el acusado admitió que cuando vino a vivir a España y se trasladó desde Alemania trajo todos sus ahorros, por lo que es perfectamente factible que en el interior de dichas cajas de seguridad guarde dinero o efectos de valor, en coincidencia con las manifestaciones de la denunciante relativas a que el recurrente cuenta con una holgada posición económica o al menos externamente así lo aparenta y la misma detective refirió que el acusado por su vestimenta y hábitos de vida aparentaba disponer mayores ingresos que los que manifestaba tener. Y comentó que cuando ella se personó como testigo en el proceso de modificación de medidas pudo comprobar que el acusado compareció presentando mal aspecto, tal vez para dar la impresión de su mala situación, cosa que en su opinión no se correspondía con la realidad.

En tales circunstancias se comprende que la Juzgadora a quo llegase a la conclusión de que el acusado incurrió en el tipo penal del delito de impago de pensión, puesto que en determinados meses no continuados, cinco para ser exactos y por tanto por tiempo superior al límite que establece el código para incurrir en el delito de impago de pensión, dejó de abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos establecida a favor del hijo habido con la denunciante y en otros si bien ingresó cantidades inferiores a la pensión judicialmente dispuesta, lo hizo a sabiendas de que su capacidad económica y recursos le permitían abonar la referida prestación, tal que así y aunque si bien dicha pensión se vio modificada posteriormente no lo fue porque la situación económica del acusado hubiera empeorado e impido hacer frente a la misma, sino porque se consideró entonces que las necesidades del menor permitían rebajar el importe de la contribución del acusado a una cantidad de 250 euros. En dichos meses tampoco el acusado abonó la pensión modificada ni la que él mismo proponía fuera establecida de 200 euros.

En consecuencia y en la mediada en que ha resultado probado que el acusado consciente y voluntariamente y pudiendo hacerlo por disponer de recursos y de capacidad económica suficiente y holgada, no hizo efectiva cantidad ninguna por la pensión establecida durante los cinco meses que señala la combatida y en otros en cantidad inferior a la establecida cuando su situación le permitía hacer frente a ella en su totalidad o cuando menos en la cantidad en la que él solicitaba satisfacer al solicitar la modificación judicial de la pensión, incurrió por el ello en el tipo penal del artículo 227.1 del CP , para cuya realización basta que el obligado al pago de la pensión teniendo capacidad económica suficiente deje de hacer efectiva la misma durante los periodos de tiempo que señala el precepto. Procede por todo confirmar la sentencia apelada y desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma y recaída en la causa DPA 165/13, SE CONFIRMA íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que es FIRME y no cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.