Sentencia Penal Nº 231/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 132/2013 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA.

Apelacion RP 132-13

Juzgado Penal nº 23 de Madrid.

Juicio Oral 349-11

SENTENCIA Nº 231/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA ( PRESIDENTE)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

En Madrid, a tres de Abril de dos mil trece.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 349/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de realización arbitraria del propio derecho y daños siendo partes en esta alzada como apelantes el Ministerio Fiscal y Hilario , habiendo sido designado ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 5 de Febrero de 2013 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO.- El acusado Hilario , ya reseñado, mantuvo una relación de pareja intermitente con Luz , hija de la mujer de Don Roque . Tras un primera ruptura, reanudaron la convivencia en enero de 2010, convivencia que continuó hasta que en la noche del 28 de febrero al 1 de marzo de 2010 Luz volvió a dar por rota la relación y regresó al domicilio donde el Sr. Roque convivía con su mujer.

Sobre las 07:00 horas de la mañana del día 1 de marzo de 2010 comenzó a sonar repetidamente el teléfono en el domicilio del Sr. Roque sin que nadie hablara cuando se contestaba. Finalmente, en una de las llamadas, el acusado se identificó como interlocutor ante el Sr. Roque y después de decirle a éste que había llegado a su casa y que Luz no estaba, que se había llevado todo, incluidos 1.225 € suyos, comenzó a exigirle la devolución de esta cantidad, exigencia que acompañó de insultos como hijo de puta y cabrón y de conminaciones de muerte para él, su mujer y la hija de ésta para el caso de que no accediese. Así mismo dijo que iba a destrozar el coche de su mujer y que le iba a pinchar las cuatro ruedas.

Pasado un tiempo, el acusado volvió a llamar, y esta vez le dijo al Sr. Roque que acababa de destrozarle el coche, que le había pinchado las 4 ruedas y que tenía 24 horas para pagar.

Entre ambas llamadas el acusado se dirigió a la calle Bucaramanga de esta ciudad, donde el Sr. Roque tenía estacionado su Seat Ibiza, matrícula ....-TXB , y le pinchó las 4 ruedas, además de producirle arañazos a lo largo de toda la carrocería, causando con ello unos daños tasados pericialmente en 1. 299Ž03 €, 729Ž26 de los cuales corresponden al importe de los materiales empleados en la reparación.

Los daños del vehículo fueron reparados por el perjudicado con cargo a su Cía. aseguradora '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'Que , absolviéndole libremente del delito intentado de extorsión por el que venía principalmente acusado, y del delito de amenazas por el que lo vino alternativamente, debo condenar y condeno a Hilario como autor responsable de un delito der realización arbitraria del propio derecho del art. 455 1º en concurso ideal del art. 77 con un delito de daños del art. 263 1º, todos ellos del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

A la pena de 18 meses multa, con una cuota diaria de 3 .€ y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art.53 del Código Penal .

A que no se aproxime a Roque en un radio de 500 metros y a que no comunique con el mismo con el mismo por un tiempo de 3 años.

Se recuerda que, según el art. 48 del CP , la prohibición de aproximación le impide al penado acercarse al mismo, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente; que la prohibición de comunicación impide al penado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Así mismo se advierte que el incumplimiento de las anteriores prohibiciones sería castigable como un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP .

Al pago de las costas procesales causadas.

Y todo ello con expreso con expreso mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 1 de Abril de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en cuya virtud se condena a Hilario como autor responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho en concurso con un delito de daños a la pena de multa de 18 meses con cuota diaria de 3 €, responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación tanto el Ministerio Fiscal como el condenado. El Ministerio Público impugna la sentencia dictada argumentando que los hechos declarados probados no pueden constituir un delito de realización arbitraria del propio derecho en concurso ideal con un delito de daños, sino un delito de amenazas del artículo 169.2 del C. Penal en concurso real con un delito de daños del artículo 263 del C. Penal .

La defensa del acusado impugna la sentencia argumentando, en primer término, vulneración del principio acusatorio y en segundo lugar error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-. En relación al recurso de apelación del Ministerio Fiscal hemos de realizar una precisión previa y es que aún cuando el mismo se formula sobre la base de un mero error en la calificación jurídica por parte del juzgador de instancia, razonando el Ministerio Público que, partiendo de los hechos probados, estaríamos ante una mera infracción de ley por aplicación incorrecta del artículo 455.1 del C. Penal , del artículo 77 del C. Penal e inaplicación del artículo 169.2 del C. Penal , lo cierto es que, partiendo de los hechos probados y como explicaremos, la calificación jurídica de los hechos es ajustada a derecho.

Para poder dar por válidas las tesis sostenidas por el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación, tendríamos que modificar los hechos probados, es decir, en verdad el Ministerio Fiscal argumenta como motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley.

En cuanto al motivo de error en la apreciación de la prueba, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto el juzgador de instancia razona perfectamente los motivos por los que llega a la conclusión de lo expresado en los hechos probados, motivos que no son otros que la prueba practicada en el acto del juicio oral, en especial la declaración firme, coherente, sincera y persistente del propio perjudicado, objetivada o contrastada por la prueba testifical en la persona del Policía Nacional NUM000 y por la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partiendo, por lo expuesto, de la intangibilidad de los hechos probados, no podemos compartir el criterio expresado por el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación. El relato de hechos probados es categórico al vincular , en todo caso, las expresiones amenazantes, insultantes y agresivas del acusado y la posterior causación de daños en el vehículo, al interés del mismo por recuperar lo que consideraba de su legítima propiedad, los 1.225 €. En todo momento los hechos declarados probados en el acto del juicio oral hacen referencia al interés del acusado en dicha cantidad, condicionando las amenazas y el posterior acto de violencia física contra el vehículo a dicha recuperación.

No se consideran aisladamente las expresiones amenazantes, sino que tales expresiones amenazantes forman parte del designio general del acusado de recuperar lo que considera de su legítima propiedad. Cuestión diferente, en la que no podemos entrar por imperativo constitucional ( véase la elaborada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de alterar en segunda instancia hechos probados en contra del reo, Sentencias del TC 167/02 y correlativas), es establecer como fija el Juez a quo que dicha cantidad era de legítima propiedad del acusado.

Ahora bien, en la medida en que claramente las amenazas, los daños en el vehículo, en suma las 'vías de hecho' a las que acude el acusado, tienen por finalidad, según el relato de hechos probados, la recuperación de una cantidad de dinero que el acusado consideraba de su legítima propiedad, la calificación jurídica ajustada a derecho es efectivamente la de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455.1 del C. Penal , en concurso ideal con un delito de daños del artículo 263 del mismo texto legal .

Castiga el legislador a quien , para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia , intimidación o fuerza en las cosas. Consta acreditado que el acusado, para tratar de recuperar su dinero, acudió a vías no legales. Protege el legislador, en este tipo delictivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22.1.98 y 1.3.99 ) los bienes jurídicos , tanto de la administración de justicia, como del patrimonio y de la integridad física. Son requisitos para la concurrencia de este tipo penal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1.2.99 ) la existencia de una relación extrapenal precedente consistente en un derecho de crédito a favor de una persona, que no tiene porqué ser un derecho de crédito real, puede ser cualquier derecho de crédito. En segundo lugar un acto de violencia física o psíquica, contra las personas o contra las cosas, dirigido a la recuperación de dicho derecho de crédito y en tercer lugar un elemento subjetivo del injusto consistente en el propósito de realizar un derecho propio , es decir tomarse la justicia por su mano, diferente del ánimo de lucro. En efecto el legislador castiga a quien se toma la justicia por su mano. La intención del acusado no es obtener un beneficio económico, sino recuperar algo que previamente consideraba que le habían quitado, si bien pretende tal recuperación por vías no permitidas y de ahí el reproche penal. El recurso del Ministerio Fiscal no puede ser estimado.

TERCERO.-En relación al recurso de apelación interpuesto por el acusado atenderemos al primer motivo de impugnación, vulneración del principio acusatorio y posteriormente al segundo, error en la apreciación de la prueba.

La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. Conforme estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1989 , el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito o falta por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( STC 11/1992 [RTC1992/11]), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986 [RTC 1986/141]) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 9/1982 [RTC 1982/9 ] y 11/1992 [RTC 1992/11]). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 19/2000, de 31 de enero [RTC 2000/19]).

Como vemos la jurisprudencia hace hincapié , en relación a la vulneración del principio acusatorio, en una cuestión fundamental y es la de evitar la indefensión. No habrá indefensión y no habrá , por tanto vulneración del principio acusatorio, cuando los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, los hechos que fueron objeto de debate en el acto del juicio oral y los hechos declarados probados en la sentencia, son sensiblemente coincidentes. En el presente caso no es que haya coincidencia sensible, es que hay identidad. Es decir los hechos objeto de acusación, fueron objeto de debate en el plenario y finalmente fueron recogidos en los hechos probados. Por tanto el acusado ha podido defenderse y de hecho se ha defendido de tal acusación.

Por otra parte existe una clara homogeneidad entre el tipo penal de extorsión del artículo del artículo 243 del C. Penal y el delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455.1 del C .Penal . Ambos tipos penales no pertenecen al mismo capítulo , ni al mismo título del C. Penal, pero su estructura es similar, diferenciándose, básicamente, en que , en el delito de extorsión la pretensión resarcitoria del autor del hecho es ilegítima en sí misma, no así en el delito de realización arbitraria del propio derecho.

Finalmente la penalidad prevista para el delito de realización arbitraria del propio derecho es claramente menos gravosa que la prevista para el delito de extorsión. Por tanto existiendo homogeneidad entre los tipos delictivos, no existiendo disparidad entre los hechos objeto de acusación y aquellos por los que finalmente se ha condenado y siendo la pena por el delito que se condena notoriamente menos gravosa que aquel por el que se formuló acusación, no se ha producido indefensión y por tanto no se ha vulnerado el principio acusatorio. El motivo no puede prosperar.

En relación al segundo motivo, error en la apreciación de la prueba, nos remitimos a lo expuesto al respecto en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia al hilo del recurso del Ministerio Fiscal. En efecto en la sentencia impugnada se explican perfectamente los motivos por los que se considera acreditada la conducta delictiva del ahora apelante. Tales motivos no son sino las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, declaración del denunciante, del agente de Policía Nacional como testigo y de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones.

La declaración del denunciante, como bien se explica en sentencia fue clara, determinante, persistente y apoyada en datos objetivos , como son la existencia objetiva de daños en el vehículo, la apreciación de dichos daños por el agente de Policía Nacional actuante y el estado de ansiedad del denunciante que tuvo que ser asistido. Los daños fueron valorados por perito judicial , folio 82 de las actuaciones, sobre la base de la factura de los mismos, incorporada al folio 75 de las actuaciones. En la medida en que el propio denunciante afirma que el acusado le amenazó con causar daños en el vehículo y además pincharle las ruedas, y que , antes de que el propio denunciante viera los daños, el acusado le indicó que se los había causado y no sólo en las ruedas, es obvio que atribuir al denunciado la autoría de los daños , en la totalidad del vehículo, no ofrece gran esfuerzo intelectual. El importe de dichos daños supera con creces los 400 € y tampoco podemos albergar sospecha sobre un interés económico del denunciante respecto a dichos daños y su importe, ya que los mismos le han sido reparados. En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, practicadas en el acto del juicio oral y explicadas en sentencia, por lo que procede desestimar este segundo motivo de impugnación , confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por Ministerio Fiscal y Hilario , contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2013 , dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral nº 349-11 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-