Sentencia Penal Nº 231/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 124/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00231/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2010 0007490

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000124 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000130 /2013

RECURRENTE: Crescencia

Procurador/a: ANTONIO FERNANDEZ VILLAVERDE

Letrado/a: JOSE ANTONIO MONTERO VILAR

RECURRIDO/A: Guillermo , MINISTERIO FISCAL , Narciso

Procurador/a: MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, , MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS

Letrado/a: VICTORIA BEATRIZ PIÑEIRO VIDAL, , VICTORIA BEATRIZ PIÑEIRO VIDAL

SENTENCIA Nº 231/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

ANGEL PANTIN REIGADA

Ilmos. Sres. Magistrados:

LEONOR CASTRO CALVO - Ponente

JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a treinta de Septiembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), siendo partes, como apelantes Crescencia , defendido por el letrado Jose Antonio Montero Vilar y representado por el procurador Antonio Fernandez Villaverde; Guillermo y Narciso , defendidos por la letrada Victoria Beatriz Piñeiro Vidal y representados por la procuradora Trinidad Calvo Rivas y, como apelado MINISTERIO FISCAL,habiendo sido Ponente el Magistrado D. LEONOR CASTRO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 28/11/13 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a los acusados D. Narciso y D. Guillermo como responsables en concepto de autores de un delito de estafa del art. 251.1º del C.P . en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago, cada uno de ellos , de Œ parte de las costas procesales; y debo absolverles y les absuelvo de un delito de estafa del art. 251.1ª del C.P . por prescripción del delito, con declaración de oficio de las 2/4 partes de las costas'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Crescencia , Guillermo y Narciso , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Probado y así se declara que el 25 de junio de 1993 Dª Crescencia y el acusado D. Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribieron un contrato privado en virtud del cual el segundo, en representación de la Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A. por la que intervenía, se obligaba a vender a la primera y ésta a comprar el piso letra NUM000 de la NUM001 planta con su correspondiente plaza de garaje y trastero del edificio que se proyectaba construir en el solar sito en DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 de Santiago de Compostela por un precio de 15.900.000 pts., IVA incluído.

En cumplimiento de dicho contrato Dª Crescencia abonó el 6 de julio de 1994, 3.180.000 pts. del precio pactado por medio de transferencia bancaria a la entidad Domínguez Vázquez, S.A; el 7 de junio de 1994, 2.420.000 pts por transferencia bancaria y 5.000.000 pts. por transferencia postal; y el 13 de diciembre de 1994 aceptó un cheque por importe de 5.3000.000 pts librado por Inmobiliaria Domínguez Vázquez por vencimiento el 30 de marzo de 1995. Por su parte, la vendedora le hizo entrega de las llaves del piso NUM001 NUM000 del edificio construido en la que se denominó AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 y NUM006 de Santiago de Compostela si bien no se elevó a público el contrato privado de compraventa ni, por tanto, tuvo acceso al Registro de la Propiedad la titularidad dominical adquirida por Dª Crescencia sobre los inmuebles a que se refería el contrato privado.

Aprovechando tal circunstancia y a sabiendas de la venta efectuada a Dª Crescencia , el 27 de agosto de 1999 el acusado D. Guillermo y su esposa, actuando en su propio nombre, suscribieron con el también acusado D. Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba como apoderado de Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A., y con D. Leopoldo , como apoderado de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, una escritura pública en virtud de la cual la entidad bancaria abría una cuenta de crédito a D. Guillermo y su esposa hasta el límite de 75.126,51 euros que les fueron entregados en dicho acto y en garantía del pago del mismo hasta la cantidad de 98.415,73 euros D. Narciso constituía hipoteca sobre la vivienda NUM001 de la AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 y NUM006 de Santiago de Compostela.

Asimismo, con el mismo conocimiento de la previa venta a Dª Crescencia , el 21 de mayo de 2008 el acusado D. Narciso , actuando como apoderado de la entidad Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A y como administrador único de la entidad Inmobiliaria Domínguez y Monteviejo S.L., suscribió con los cónyuges D. Luis Pablo y Dª Carmen una escritura pública en virtud de la cual la Inmobiliaria Domínguez Vázquez vendía a los cónyuges una vivienda, una plaza de garaje y un trastero los cuales se hallaban gravados con una hipoteca a favor del Banco Popular Español y reconocía adeudar a los cónyuges la cantidad de 182.832, 61 euros en garantía de cuyo pago y del compromiso de cancelamiento de las cargas hipotecarias que pesaban sobre las fincas vendidas en el plazo de cuatro meses desde el otorgamiento de la escritura, constituía 2ª hipoteca sobre la vivienda NUM001 NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 y NUM006 y sobre otras cuatro fincas de titularidad registral de la entidad Inmobiliaria Domínguez y Monteviejo, S.L.

A fecha 1 de marzo de 2010 la vivienda NUM001 NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM004 , NUM005 y NUM006 de Santiago de Compostela figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad de Santiago nº 2 como de titularidad de la entidad Servihábitat XXI, S.A. por título de adjudicación habiendo sido reconocido a Dª Crescencia en el procedimiento concursal seguido contra las mercantiles Inmobiliaria Domínguez Vázquez, S.A. e Inmobiliaria Domínguez y Monteviejo, S.L. en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña un crédito calificado de ordinario en la cuantía de 15.900.000 pts (95.783,13 euros) por sentencia de 15 de abril de 2010.'

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia apelada condena a D. Narciso y a D. Guillermo como autores responsables de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de Œ de las costas a cada uno. Así mismo les absuelve de un delito de estafa consumado del art. 251.1 del Código Penal por la prescripción de la acción, declarando de oficio 2/4 partes de las costas.

Recurren en apelación tanto la querellante como los acusados. La primera alega que no procede la declaración de prescripción dado que nos hallamos ante un delito permanente del art. 132 del Código Penal . Concretamente sostiene que no es posible considerar los hechos consumados mediante los contratos de 27/8/1999 y 21/6/2008 como hechos independientes entre sí. Sostiene el letrado que nos hallamos ante un delito permanente porque el gravamen no se consuma con el otorgamiento de la escritura hipotecaria, sino mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad y su vigencia hasta la cancelación.

Los acusados aducen como motivos error en la valoración de la prueba, denuncian la inaplicación de la excepción de dilaciones indebidas y la falta de motivación de la pena impuesta que consideran de excesiva dureza.

SEGUNDO.-La alegación de error en la valoración de la prueba no puede prosperar. El relato de Hechos Probados es fruto de la apreciación personal de la prueba llevada a cabo por el juez de lo penal, que fue quien dirigió el debate contradictorio, pudiendo apreciar por sí mismo personal y directamente todos los matices, de suerte que ha formado su convicción en base a la propia experiencia. Es suficientemente conocida la reiteradísima doctrina emanada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en el sentido de que la valoración efectuada por el juez que dirige el plenario y recibe la prueba goza de singular autoridad, sin que sea posible rectificarla salvo en casos muy concretos.

En el presente caso, la juez de lo penal expone que ha formado su convicción atendiendo fundamentalmente a la prueba documental y a las manifestaciones de los testigos que han depuesto. Examinando de nuevo la prueba desarrollada, se comparte por entero el criterio de la juez de instancia. Efectivamente, la conducta de los acusados que se describe en la relación de hechos probados resulta acreditada fundamente en virtud de la prueba documental en lo que se refiere a la inicial venta en escritura privada y a la sucesión cronológica de actos de disposición y gravamen con relación al mismo inmueble y en base a la prueba testifical con relación a la participación de ambos acusados en concepto de autores, en la medida en que todos cuantos testigos han declarado han manifestado que trataban indistintamente con uno y con otro y que las gestiones que llevaron a cabo lo fueron también con ambos indistintamente. Finalmente, es el propio acusado D. Guillermo el que admite que era conocedor de que había vendido la vivienda con sus anejos a la querellada en documento privado y transmitido la propiedad mediante la entrega de las llaves (título y modo), pese a lo cual, aprovechando que el contrato no se había elevado a público, constituyó una hipoteca sobre la vivienda en garantía de un crédito, actuando como apoderado de la inmobiliaria Domínguez Vázquez el otro acusado D. Narciso . E, igualmente ha quedado constatado que ambos eran conocedores de esta situación cuando concertaron la escritura pública de compraventa en 2008 con los cónyuges D. Luis Pablo y Dª Carmen .

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO.-Adentrándonos en el examen del recurso interpuesto por la querellante, de acuerdo con el cual nos hallaríamos ante un delito permanente, se alcanza la conclusión de que procede la desestimación del motivo.

El apelante sostiene que el delito se consuma cuando se otorga la escritura pública de hipoteca inscribiéndola en el Registro de la Propiedad, y que consiste en mantener el gravamen.

Afirmación esta que no puede ser tomada en consideración dado que la propia querellante formula acusación imputando un delito continuado de estafa del art. 251.1 en relación con el art. 74 del Código Penal . Y establece que los dos episodios de estafa se habrían consumado al otorgarse las sucesivas escrituras públicas de 1999 y 2008. Contrariamente a ello, consideramos que los delitos se consuman en el momento del otorgamiento de las escrituras conociendo que se carecían de derecho. La antijuridicidad nace en ese momento, pero no se comparte el criterio de que nos hallemos ante un delito permanente, sino ante dos delitos instantáneos con efectos permanentes.

En orden a la tipología delictiva, la doctrina distingue diferentes modalidades con estructura semejante, señalando como tales el delito permanente, el delito continuado y los delitos de estructura de instantánea cuyos efectos son duraderos e incluso permanentes. Así el delito continuado consiste en la comisión de varias infracciones, que por atacar bienes jurídicos idénticos y realizarse aprovechando una misma circunstancia u ocasión, se penan de forma especial. El permanente se caracteriza porque ejecutada una acción, continua, de forma ininterrumpida, realizándose el tipo después de la consumación. La categoría de delito permanente implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica, y sólo es admisible en aquellas conductas en las que el bien jurídico se presente como elástico siendo susceptible de ser constreñido y de recuperarse o rehabilitarse; como sucede con el delito de detención ilegal, impago de pensiones etc. Los delitos con efectos permanentes son aquellos en los que la lesión del bien jurídico es instantánea y lo que perdura son las consecuencias de la infracción, pero no el mantenimiento del injusto. En el delito con efectos permanentes el bien jurídico se ve lesionado en el momento del ataque, aunque las consecuencias perduran con independencia de la voluntad del sujeto.

Confirmando lo expuesto, la jurisprudencia se ha manifestado reiteradamente en el sentido de que el delito de estafa no puede ser considerado como un delito permanente, sino instantáneo. Así el AAP de Madrid sección 3 del 19 de octubre de 2009 (ROJ: AAP GI 1002/2009 ) establece que: ' ...sin que pueda afirmarse que el delito de estafa es un delito permanente, sino un delito de resultado, que tiene lugar tan pronto como se produce el engaño que tiene como consecuencia el error en que incurre la persona que realiza la disposición patrimonial, causando un perjuicio patrimonial a aquélla o a otra persona'.En el mismo sentido el AAP, Penal sección 3 del 29 de noviembre de 2005 (ROJ: AAP M 10750/2005) establece que '...se hace preciso señalar que delitos permanentes son aquellos en los que la ofensa al bien jurídico se prorroga o mantiene por cierto tiempo, en tanto que el agente no decide cesar en la presión al bien jurídico, implicando la existencia de bienes jurídicos indestructibles (gráficamente se ha dicho que elásticos) que, una vez cesa la lesión, recuperan su estado anterior, tal es el caso de los delitos de detención ilegal. Frente a ellos los tipos instantáneos suponen que la ofensa al bien jurídico cesa después de producirse, por ejemplo el homicidio o el robo, por más que los efectos del delito se prolonguen en el tiempo, incluso indefinidamente, sin que deba confundirse el hecho de que permanezcan los efectos del delito con el delito permanente. SEGUNDO.-. En forma alguna la estafa es un delito permanente, realizado el desplazamiento patrimonial, con causa en el engaño, y concurriendo los demás requisitos exigidos por el tipo penal el delito queda consumado y empieza a correr el término de prescripción que, en el presente caso, ha transcurrido sobradamente ... ... ...'En el AAP Madrid, Penal sección 3 del 25 de septiembre de 2012 (ROJ: AAP M 14884/2012 ) se indica que: 'La categoría de delito permanente implica que la lesión del bien jurídico se prolonga y mantiene por la voluntad del autor. La permanencia en la lesividad realiza por sí sola el tipo, de suerte que el delito se sigue consumando hasta que el autor decide abandonar la situación antijurídica, y sólo es admisible en aquellas conductas en las que el bien jurídico se presente como 'elástico' siendo susceptible de ser constreñido y de recuperarse o rehabilitarse. El ejemplo típico es la libertad y el delito de detención ilegal: mientras se mantiene la privación de libertad el delito se está cometiendo y consumando, cesada la privación comenzará el cómputo de la prescripción.

Nada similar ocurre con el delito de falsedad documental. Que los efectos de la falsedad se prolonguen, como también se pueden prolongar los del falso testimonio, los de la estafa, robo etc. no significa que nos encontremos ante un delito permanente. El delito permanente y la permanencia de las consecuencias del delito son cosas distintas'.En la misma línea el AAP Barcelona, Penal sección 8 del 09 de septiembre de 2004 (ROJ: AAP B 4176/2004 ) establece que: ' el delito de estafa que viene denunciado no puede constituir nunca un delito permanente pues lo que consuma la estafa no es la falta de pago de la hipoteca que grava la finca por parte del vendedor (situación esta que ciertamente se prolonga durante años), sino la afirmación engañosa de que aquella hipoteca esta cancelada, que conduce al comprador a otorgar la escritura de compraventa y a realizar el acto de traslación patrimonial que le empobrece (único momento consumativo)'.

Consecuentemente, el motivo se desestima, al apreciar que tal y como se dice en la sentencia apelada nos hallamos ante dos delitos de estafa, de carácter instantáneo. Tampoco es posible diferenciar como diferentes delitos las distintas acciones llevadas a cabo en cada caso, puesto que cada delito se conforma por un conjunto de actuaciones todas ellas integrantes y necesarias para la correcta formación del iter criminis. Así consideramos que no es posible diferenciar como delito independientes el otorgamiento de la escritura pública y la sucesiva inscripción en el Registro de la Propiedad, porque ello supondría tanto como aislar los diferentes elementos que integran el tipo.

Aunque no es objeto expreso del recurso, ha de indicarse que también se comparte el criterio de que dado el período de tiempo que media entre ambos momentos (casi 9 años) no es posible apreciar la continuidad delictiva. En este sentido es reiterada la jurisprudencia al exigir que entre las diversas acciones típicas exista conexidad temporal, puesto que en otro caso no se podría considerar que las diversas conductas típicas se desarrollen siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. En suma entiende este tribunal que nos hallamos ante dos conductas típicas aisladas, que no guardan mayor relación entre sí que la que es consecuencia de su similitud y ocasión. Todo lo cual conduce a confirmar la decisión de la juez de lo penal de declarar la prescripción del delito cometido el 27 de agosto de 1999, penando únicamente el delito intentado cometido en julio de 2008.

CUARTO.-Se articula la inaplicación de la excepción de dilaciones indebidas argumentando que entre la inicial denuncia (25 de junio de 2010) y el primer señalamiento para juicio oral el 9 de julio de 2.013, ha transcurrido un plazo que consideran excesivo para la complejidad del caso. Asimismo denuncian que la causa permaneció paralizada desde el 12 de junio de 2012 en que se remitió mandamiento a la Notaría hasta el 15 de noviembre de 2012 en que declararon varios testigos.

En torno a la atenuante de dilaciones indebidas actualmente recogida en el art. 21-6º del Código Penal , la doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: a) la complejidad del proceso, b) los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, c) el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, d) su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En el presente caso, consideramos que un plazo de 3 años desde la denuncia inicial no es excesivo, toda vez que se trata de una cuestión cuya tramitación reviste una cierta complejidad en la medida en que ha sido necesario recabar numerosa prueba documental. Tampoco resulta excesivo el período de 5 meses de paralización que señala el apelante, toda vez que mediante providencia de 19 de julio de 2012 se acordó citar a una serie de testigos que había solicitado el Ministerio Fiscal, convocándolos para el mes de noviembre.

Lo cual, teniendo presente las vacaciones estivales resulta un plazo razonable.

QUINTO.-Finalmente se denuncia falta de motivación de la pena impuesta que consideran de excesiva dureza.

En la sentencia se razona que la susceptibilidad de la conducta de los acusados para causar perjuicios en una cuantía propia de la estafa agravada del art. 250 del Código Penal , procede imponer la pena en su extensión máxima, concretándola en 6 meses.

A juicio de este tribunal el razonamiento es escueto pero suficiente. El apartado 6º del art. 66 del Código Penal establece que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad los tribunales impondrán la pena en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso se razona que la concreción en la cuantía máxima obedece a la gravedad del hecho. Criterio que se comparte por este tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

SEXTO.-En atención a lo expuesto se desestiman ambos recurso de apelación, declarando las costas procesales de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la querellante Dª Crescencia y por los acusados D. Guillermo y D. Narciso contra la sentencia dictada en autos nº 130/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela , la confirmamos íntegramente, sin pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.