Sentencia Penal Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 14/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 14/2013.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 126/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 231/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

Magistrados:

Dª María Aurora González Niño

D. José María Sánchez Jiménez

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 14/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 126/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja,seguida por supuesto delito de apropiación indebida/estafa contra el acusado Luis Miguel , natural de Lora del Río (Sevilla), nacido el NUM000 de 1954, hijo de Arsenio y Zaida , con DNI núm. NUM001 y domicilio de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), c/ DIRECCION000 , NUM002 , quien no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª María Jesús González García y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González, y como responsables civiles subsidiarios contra: la mercantil JARDINE S DE SANTA BÁRBARA SL , representada por la Procuradora Dª María Victoria Derqui Silva y defendida por el Letrado D. Álvaro Contreras Cabello, D. Fidel , representado por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Contreras Cabello en sustitución del Letrado D. A ntonio J. Gómez Navarro, y la mercantil SOLODIESEL SLno personada en la Causa, cuya defensa en juicio asumió también el mismo Letrado Sr. Contreras Cabello.

Ejercen la acusación particular D. Leovigildo , D. Rodrigo , D. Jose Augusto , Dª Gracia , D. Alexander , D. Cesareo , D. Felipe , D. Joaquín , D. Patricio , D. Vidal , Dª Sandra , Dª Amparo , Dª Elisa , D. Abilio , D. Casimiro , D. Ezequias , D. Jenaro , Dª Martina , Dª Valentina , D. Primitivo , D. Pedro Miguel , Dª Blanca , Dª Fermina y D. Carlos , representados todos ellos por la Procuradora Dª Clara Fernández Payán y dirigidos por el Letrado D. Rafael Sánchez Pérez.

Y es parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL,representado por el Ilmo. Sr. D. Jaime García-Torres Entrala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 18 y 19 de marzo de 2014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida/estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en trámite de conclusiones definitivas con ratificación de las de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250-2, circunstancias 4ª,6ª y 7ª, o alternativamente un delito de estafa de los art. 238 y 250-2 del mismo texto legal , reputando autor al acusado Luis Miguel , sin concurrir circunstancias modificativas, interesando se le impusieran las penas de ocho años de prisión, pago de costas incluidas las de la Acusación Particular, y en concepto de responsabilidad civil, indemnizara a los perjudicados, con el interés legal devengado desde la entrega del dinero en julio de 2007, en las siguientes cantidades:

1.- D. Leovigildo , 11.604,06 euros.

2.- D. Rodrigo y esposa, 10.271,74 euros.

3.- D. Jose Augusto , 10.271,74 euros.

4.- Dª Gracia , 10.271,74 euros.

5.- D. Alexander , 5.178,24 euros.

6.- D. Cesareo , 5.178,24 euros

7.- D. Felipe , 5.178,24 euros.

8.- D. Joaquín , 5.178,24 euros.

9.- D. Patricio , 10.356,48 euros.

10.- D. Vidal , 10.978,70 euros.

11.- Dª Sandra , 13.681,79 euros.

12.- Dª Amparo , 10.271,74 euros.

13.- Dª Elisa , 5.178,24 euros.

14.- D. Abilio , 7.551,60 euros.

15.- D. Casimiro , 10.356,48 euros.

16.- D. Ezequias , 5.178,24 euros.

17.- Jenaro , 5.178,24 euros.

18.- Dª Martina , 5.178,24 euros.

19.- Dª Valentina , 5,178,24 euros.

20.- D. Primitivo , 5.178,24 euros.

21.- D. Pedro Miguel , 8.069,42 euros.

22.- Dª Blanca , 5.929,92 euros.

23.- Dª Fermina , 5.929,92 euros, y

24.- D. Carlos , 10.521,26 euros.

Total, 187.848,99 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria, conjunta y solidaria entre sí, de Jardines Santa Bárbara SL, Solodiesel SL y D. Fidel .

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, en igual trámite procesal, interesaron la libre absolución de Luis Miguel , haciendo lo propio la Defensa de los responsables civiles subsidiarios.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil 'Jardines de Santa Bárbara SL', domiciliada en Alcalá de Guadaíra (Sevilla), constituida en 2003 y dedicada a la actividad inmobiliaria, de la que eran administradores solidarios los socios mayoritarios D. Higinio , posteriormente fallecido, y el acusado D. Luis Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió por escritura pública otorgada el 21 de febrero de 2007 cuatro fincas registrales en suelo urbanizable del término municipal de Íllora (Granada), con el propósito de urbanizar los terrenos, distribuirlos en parcelas y proceder a su venta, para lo cual acometió las gestiones necesarias ante el Ayuntamiento de Íllora promoviendo los correspondientes expedientes administrativos para la aprobación del Plan Parcial Sur 3-A del municipio, que comprendía la totalidad de los terrenos, del Proyecto de Urbanización y de Reparcelación que presentó.

Confiando en que sus proyectos saldrían adelante, los administradores de la mercantil encargaron a un agente de la propiedad inmobiliaria de la zona, D. Prudencio , la oferta al público en venta de las parcelas de la futura urbanización, la captación de clientes y la formalización de los distintos contratos con los interesados que la empresa le remitiera, encargándose el agente de cobrar el dinero que se entregara y de hacérselo llegar a la promotora. Así, entre julio y septiembre de 2007, las veinticuatro personas que a continuación se relacionarán suscribieron con 'Jardines de Santa Bárbara SL' sendos 'contratos de reserva' así autotitulados, respondiendo todos a un modelo uniforme, donde se expresaba el interés del cliente por 'reservar' una parcela determinada según el plano de situación, ficha urbanística y memoria de calidades que se adjuntaba, y entregaba una cantidad determinada IVA incluido a cambio de la 'reserva' de la parcela, que se consideraba parte del precio de la futura compraventa que igualmente quedaba determinado en el documento. En dicho contrato, además, se indicaba que en el plazo de un año a contar desde la firma, la promotora requeriría por escrito al cliente para la formalización del correspondiente contrato de compraventa, con la facultad de la promotora de resolver la 'reserva' si transcurridos quince días desde el requerimiento el cliente no consentía las concretas condiciones de la compraventa. En su estipulación quinta, el contrato reservaba a la promotora la facultad de realizar las modificaciones urbanísticas que fueran necesarias sobre el proyecto actual, y 'para el supuesto de imposibilidad legal o material de efectuar las obras y construcciones planeadas actualmente', dentro del plazo del año señalado, la mercantil lo notificaría por escrito al cliente y le devolvería la cantidad entregada como reserva, quedando resuelto el contrato.

Los clientes referidos y las cantidades que entregaron a cuenta fueron los siguientes:

1.- D. Leovigildo , 11.604,06 euros.

2.- D. Rodrigo y esposa, 10.271,74 euros.

3.- D. Jose Augusto , 10.271,74 euros.

4.- Dª Gracia , 10.271,74 euros.

5.- D. Alexander , 5.178,24 euros.

6.- D. Cesareo , 5.178,24 euros

7.- D. Felipe , 5.178,24 euros.

8.- D. Joaquín , 5.178,24 euros.

9.- D. Patricio , 10.356,48 euros.

10.- D. Vidal , 10.978,70 euros.

11.- Dª Sandra , 13.681,79 euros.

12.- Dª Amparo , 10.271,74 euros.

13.- Dª Elisa , 5.178,24 euros.

14.- D. Abilio , 7.551,60 euros.

15.- D. Casimiro , 10.356,48 euros.

16.- D. Ezequias , 5.178,24 euros.

17.- Jenaro , 5.178,24 euros.

18.- Dª Martina , 5.178,24 euros.

19.- Dª Valentina , 5,178,24 euros.

20.- D. Primitivo , 5.178,24 euros.

21.- D. Pedro Miguel , 8.069,42 euros.

22.- Dª Blanca , 5.929,92 euros.

23.- Dª Fermina , 5.929,92 euros, y

24.- D. Carlos , 10.521,26 euros.

Total: 177.327,73 euros.

Ya en mayo de 2007, la promotora había vallado los terrenos con un coste de 15.776 euros, y comenzó seguidamente a realizar obras de movimiento de tierras, desbroce y arrancamiento de olivos, excavación y allanamiento por los que pagó a la empresa constructora, contra certificación de obras, facturas por importe de 191.045 euros por trabajos realizados en octubre de 2007, 224.338,54 euros por trabajos realizados en noviembre de 2007, y 156.562,63 euros por trabajos realizados en diciembre de 2007. Tras varios meses de paralización de las obras durante 2008, prosiguieron las obras durante noviembre y diciembre de ese año y en marzo de 2009, por los importes respectivos según certificación de 93.599,35 euros, 50.480,30 euros y 98.125,88 euros.

Comoquiera que la aprobación de los expedientes relativos a la urbanización se demoraban y las obras no avanzaban al ritmo que los 'reservistas' antes relacionados esperaban, cundiendo el rumor de que el proyecto se enfrentaba a serios escollos en el Ayuntamiento y por temor a que se desvanecieran sus expectativas, muchos de los mencionados señores dirigieron comunicación escrita por distintos medios a la promotora a partir del mes de abril de 2008 y sucesivos, donde denunciando el retraso o expresando su desinterés por comprar, daban por resuelto el contrato y exigían la devolución del dinero entregado, sin recibir respuesta formal de la promotora, quien hasta la fecha nada les ha devuelto.

El 4 de agosto de 2008 la promotora escrituró con el Banco Sabadell préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas por importe de 1.800.000 euros, que aplicó junto con otros fondos para pagar en esa misma fecha la suma de 2.023.879,42 euros que le restaba de la parte aplazada del precio de la compraventa de los terrenos a sus anteriores propietarios, para evitar ejercieran éstos la condición resolutoria pactada en la escritura de compraventa.

Paralelamente a lo anterior, el Ayuntamiento de Íllora aprobó definitivamente el Plan Parcial por resolución de fecha 31 de marzo de 2008, el Proyecto de Urbanización el 31 de julio de 2008, y el de Reparcelación el 17 de marzo de 2009.

El 25 de noviembre de 2008, la promotora solicitó al Banco Sabadell préstamo mercantil para proseguir las obras, cuya respuesta no le llegó hasta que el 10 de julio de 2009 se comunicó formalmente su denegación.

Fallecido el administrador D. Higinio y ante la falta de liquidez de la empresa, el acusado Sr. Luis Miguel , junto con los herederos del Sr. Higinio y los demás socios, por escritura pública de fecha 28 de octubre de 2009 vendieron la totalidad de sus participaciones sociales en 'Jardines Santa Bárbara SL' a la mercantil 'Solodiesel SL' detrás de la cual se encontraba D. Fidel , contratista de las obras de urbanización, si bien en esa misma fecha todas esas personas habían firmado un complejo contrato privado en el que, entre otras cuestiones, se daba fiel cuenta de las reclamaciones de devolución de los 'reservistas' así como de la existencia del presente proceso penal y de un proceso civil pendiente, asumiendo expresamente la compradora de las participaciones sociales la obligación de respetar lo acordado en los contratos de reserva y de compraventa existentes.

La sociedad 'Jardines de Santa Bárbara SL' sigue existiendo en la actualidad conservando la titularidad de las parcelas no vendidas por escritura pública, ignorándose si ha realizado alguna obra más en la urbanización, cuyo estado actual es de abandono sin signos de actividad, con un porcentaje de ejecución sobre lo proyectado del 37% del total, que representa un importe de 856.174,15 euros sobre el presupuesto de ejecución material.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, extraídos como no podría ser de otra forma de la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no pueden ser legalmente constitutivos ni del delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con apartado 1 circunstancias 4ª, 6ª y 7 ª y apartado 2 del art. 250, ni del de estafa cualificada de los art. 248 y 250-2, todos del Código Penal , que en propuesta alternativa califican e imputan al acusado Sr. Luis Miguel los veinticuatro denunciantes constituidos en acusación particular contrariando las conclusiones absolutorias del Ministerio Fiscal en el proceso alineado esta vez con la Defensa, pues la prueba de cargo presentada se muestra insuficiente para demostrar los hechos en que se funda la acusación y para desvirtuar por tanto la presunción de inocencia del acusado con el rigor que demanda la protección constitucional de este derecho fundamental.

La tesis principal de la apropiación indebida, sostenida por la Acusación Particular desde la denuncia misma iniciadora del proceso en una primera aproximación a la calificación jurídica de la conducta delictiva que imputa al acusado, parte de que el dinero que cada uno de los denunciantes entregó a la sociedad promotora 'Jardines de Santa Bárbara SL' de la que el acusado era socio y administrador solidario junto con el después fallecido Sr. Higinio , al firmar los 'contratos de reserva' para la compra futura de una parcela determinada según proyecto ubicada en los terrenos que la empresa pretendía urbanizar, constituía un depósito irregular que daba derecho a los 'reservistas' a la resolución del contrato y a la devolución de las sumas entregadas tan pronto como se cumplieran las condiciones pactadas, tanto las previstas expresamente en el contrato como las concertadas verbalmente, interpretándolas en el sentido de que si en un año desde la firma del contrato no se 'arreglaba' la gestión administrativa del proyecto de la urbanización por los problemas que existían, se les devolvería el dinero automáticamente, siendo la confianza en la recuperabilidad del dinero según les prometían lo que les llevó a entregarlo. Trata de eludir la parte de esta forma los inconvenientes técnicos a que cree se enfrentaría de calificar aquel contrato como de compraventa a los efectos de la acción típica descrita en el art. 252 del Código Penal y los elementos que conforman el delito de apropiación indebida, pues el dinero anticipado, de ser parte del precio, quedaría engrosado en el patrimonio de la sociedad receptora y no generaría la obligación de devolverlo al contrario de lo que ocurre con el contrato de depósito, expresamente contemplado por la norma penal como título obligacional.

No compartimos la percepción de la Acusación Particular sobre la naturaleza jurídica de aquel contrato, ni siquiera por su auto denominación como de 'reserva', si se leen con atención sus cláusulas (véanse en este sentido todos los acompañados con la denuncia), que identifican con toda claridad no sólo el propósito de las partes de contratar una auténtica compraventa, aún defiriendo a un momento futuro la formalización de otro contrato con esa denominación, sino por existir acuerdo tanto en la cosa objeto del contrato, una parcela perfectamente determinada con asignación de número y ubicación física en el plano de situación de la futura urbanización según proyecto que se adjuntaba al contrato, como en un precio cierto en dinero, del cual el 'reservista'-comprador anticipaba una suma en aquel momento; de acuerdo con el art. 1450 del Código Civil , la compraventa quedó perfeccionada en aquel momento y era obligatoria para ambos por existir convenio tanto sobre la cosa como sobre el precio aunque ni el uno ni el otro se habían entregado; pero en previsión de que la parcela no pudiera finalmente entregarse por no poder prosperar el proyecto, para evaluar lo cual se daban el prudencial plazo de un año desde la firma del contrato teniendo en cuenta que la parcela era una cosa futura y aún estaba pendiente la tramitación administrativa de la urbanización -de ahí la alusión al 'supuesto de imposibilidad legal o material de efectuar las obras y construcciones planeadas actualmente'-, la promotora se comprometía a devolver al cliente la cantidad entregada a cuenta con resolución del contrato (cláusula quinta); y de la misma forma (cláusulas tercera y cuarta), se contemplaba la resolución de la compraventa en los términos pactados, con derecho del comprador a la devolución del dinero entregado a cuenta, si el comprador, requerido para firmar el 'contrato de compraventa', no aceptara las condiciones, plazos y demás estipulaciones que podría fijar la promotora (se sobreentiende que en la forma de pago del precio, plazo de entrega u otras que no afectaran a la esencia de lo pactado sobre el precio cierto y la concreta parcela).

Sea como fuere, lo cierto es que en este caso lo que se vendía no eran viviendas, sino parcelas dentro de una futura urbanización susceptibles de edificación por el propietario, por lo que al promotor no le alcanzaban las obligaciones que le impone la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación con remisión a las garantías previstas en la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, esto es, garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más un interés anual equivalente al legal del dinero mediante contrato de seguro o aval bancario, si la construcción no se iniciara o no alcanzara buen fin en el plazo convenido, y depositar las cantidades en una cuenta especial de las que sólo podría disponer el promotor para atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, sobre cuyos presupuestos legales la jurisprudencia ha creado ya desde antiguo el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dineropara diferenciarlo de la modalidad clásica de la apropiación indebida de cosas no fungibles en que ha de ser devuelta la misma cosa recibida, y de la administración desleal, habiendo reiterado, vg. en la STS de 15 de septiembre de 2010 que glosa otras muchas (de 18 de marzo de 2010, 29 de abril de 2008, 2 de diciembre de 2009...), que 'cuando se trata de los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción del dinero del art. 252 del CP siempre que concurran los elementos integradores de esa figura delictiva', ya que, añadimos nosotros, la obligación legalmente impuesta al promotor es la de aplicarlas a los fines de la construcción.

Y es también jurisprudencia consolidada que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida por distracción requiere como elementos objetivos del tipo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca la consiguiente obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de la facultades conferidas por el título de recepción, dándosele en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo ( STS de 18 de noviembre de 2009 ). Y como elemento subjetivo de tipo, que el sujeto conozca que se excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas expectativas facultades del titular sobre el dinero entregado, al no darle su destino o impedir su recuperación en otro caso.

SEGUNDO.- Como hemos dicho, el caso que nos ocupa no responde a las previsiones de la Ley de Ordenación de la Edificación sobre las cantidades entregadas a cuenta porque el objeto de los contratos no eran viviendas sino parcelas, lo que no quiere decir que no fuera ese, la inversión por el promotor de las cantidades entregadas a cuenta por los clientes en las obras constructivas de la promoción, el destino que las partes pactaron en los respectivos contratos, pues basta para confirmarlo con oír lo que todos los denunciantes declararon en juicio al testificar: que se creían con el derecho a resolver el contrato y reclamar la devolución del dinero entregado porque no se percibía ninguna actividad constructiva significativa en los terrenos más allá del vallado, el arrancamiento de los olivos allí existentes y algunos movimientos de tierras, amén de los problemas urbanísticos del proyecto que se rumoreaban tras obtener algunos de los afectados información difusa procedente del Ayuntamiento, y no recibir más que largas del intermediario, Prudencio , pidiéndoles paciencia; admitiendo expresamente algunos de los testigos que pensaban que el dinero entregado era para su inversión en las obras de la urbanización, como por otra parte es natural (y así lo reconoció el propio acusado) que responda a eso la captación de clientes por el promotor antes de acometer las obras o durante ellas, siendo un medio más de financiación del coste de la construcción.

Pero desde esta perspectiva, la prueba aportada por la Defensa del acusado al proceso avala sus manifestaciones de descargo afirmando que todo lo percibido de los clientes, y aún más, se invirtió en el proyecto en el que creían firmemente todos los socios tras el éxito de una promoción similar en la vecina ciudad de Loja y lo hermoso del paraje de Íllora que aquí nos ocupa (así confirmado por alguno de los testigos, vg. D. Cesar , que no ejerce la acusación porque finalmente recuperó su dinero tras la deducción de demanda civil), máxime cuando contaba la sociedad promotora con fondos propios suficientes, un millón de euros, para acometer los primeros gastos -pagar la primera parte del precio de compra de los terrenos, que según dice ascendió en total a nada menos que 2.800.000 euros en dinero más 500.000 euros en parcelas urbanizadas-, encargar los proyectos de desarrollo del plan parcial, de la urbanización y la reparcelación, etc., el vallado de las fincas con coste de 15.000 euros (folio 426 de los autos) , para aplicar después también el dinero entregado a cuenta por los compradores o reservistas en las obras que efectivamente comenzaron a ejecutar.

De las certificaciones de obra, facturas de pago de las mismas y copia de los efectos librados para el pago, más los documentos contables de la empresa, aportados por el acusado a los folios 269 y ss. de los autos, resulta que durante el periodo en que Jardines de Santa Bárbara recibió el dinero de los denunciantes, entre julio y septiembre de 2007 según los contratos, se expidieron certificaciones de obras en los meses de octubre, noviembre y diciembre por el concepto de movimientos de tierras, desbroce, excavación y allanamiento que alcanzaron s.e.u.o. la suma total de 571.946,17 euros, cantidad ésta que excede en mucho del total entregado por los denunciantes, 177.327, 73 euros.

Es verdad que el análisis de esos documentos nos indica que durante los diez primeros meses de 2008 (justo cuando se desencadenan las peticiones de devolución por los reservistas denunciantes), las obras experimentaron una paralización total, pues no hay nuevas certificaciones de obras hasta noviembre y diciembre de aquel año, siendo la última la del mes de marzo de 2009, por un total entre las tres, s.e.u.o., de 242.205,53 euros. Por lo demás, las sumas de todas las certificaciones de obras que constan pagadas por la empresa promotora, 814.151,7 euros, coinciden prácticamente con la evaluación de lo ejecutado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Íllora en 856.174,15 euros según presupuesto de ejecución, equivalente a su parecer al 37% de ejecución de la urbanización (folio 190 del rollo de Sala). Y esa paralización es probable que tuviera mucho que ver con el retraso en la aprobación de los distintos expedientes por el Ayuntamiento, pues como informa también éste al folio 89 del rollo de Sala, la aprobación definitiva del Plan Parcial tuvo lugar el 31 de marzo de 2008, la del proyecto de Urbanización el 31 de julio de 2008, y el de Reparcelación el 17 de marzo de 2009, a lo que hay que añadir, en corroboración con las manifestaciones del acusado alegando la falta de liquidez de la empresa para continuar las obras, el duro revés que supuso que el Banco de Sabadell tardara ocho meses en contestarle a la solicitud de un préstamo mercantil para la prosecución de la urbanización que según el acusado tenía apalabrado, para denegárselo finalmente el 10 de julio de 2009 (véase el documento del banco obrante al folio 494 de los autos), coincidiendo con el cambio de directivos del Banco y el comienzo de la crisis económica que azota nuestro país.

Por lo demás, tampoco contribuye a apoyar la tesis de la Acusación Particular el hecho de que en octubre de 2009, ya en marcha el presente proceso penal, los socios de 'Jardines de Santa Bárbara SL', acusado incluido, vendieran sus participaciones sociales a otra mercantil, 'Solodiesel SL', detrás de la cual estaba D. Fidel titular de la empresa contratista de las obras de la urbanización, si como indicó el acusado la promotora carecía de liquidez para la prosecución del proyecto y para su sorpresa le acababa de ser denegado por el Banco de Sabadell el préstamo necesario para su financiación que tenían apalabrado desde hacía varios meses, confiando en las mayores posibilidades de la nueva y única socia de 'Jardines...' para sacar adelante la urbanización. Esta circunstancia, que la Acusación Particular interpreta como una señal más de la decisión del acusado de no cumplir el contrato con los denunciantes y no devolverles el dinero, se muestra sin embargo irrelevante a esos efectos, pues ya en el contrato privado que subyacía a la escritura pública de venta de las participaciones se informaba de la pendencia de la reclamación penal -también la que interpuso ante la jurisdicción civil otro de los reservistas no denunciante- y se subrogaba la compradora, nueva socia única de la promotora, en las obligaciones derivadas de los contratos con los denunciantes, máxime cuando la promotora 'Jardines de Santa Bárbara SL' no ha desaparecido como persona jurídica y sigue siendo titular de las parcelas y, que se sepa, de cuantos bienes conformaban su patrimonio, sobre los cuales se han adoptado medidas cautelares a la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Las anteriores consideraciones abocan a la desestimación del cargo imputado al acusado por el delito de apropiación indebida que le imputa la Acusación Particular, al no reunir los hechos que se han declarado probados los elementos que lo integran de acuerdo con lo expuesto más arriba.

TERCERO.- Lo que se acaba de valorar sirve también para rechazar el delito de estafa planteado alternativamente por la Acusación Particular en su calificación de los hechos, partiendo de la base de que el engaño típico con el que se 'engancharía' a los denunciantes estaba en la cláusula quinta de los contratos de reserva que aseguraba la plena recuperabilidad del dinero entregado si en el plazo de un año desde la firma de cada contrato 'la urbanización seguía igual, sin poner la primera piedra y con la documentación parada' en palabras del escrito de acusación.

Conviene recordar en este sentido que los elementos constitutivos de la estafa según reiteradísima y conocida doctrina jurisprudencial son el engaño previo o concurrente, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial en cuya virtud el sujeto activo engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, dando lugar a que el sujeto pasivo del engaño consienta un traspaso patrimonial de sus propios bienes o los de un tercero, con perjuicio económico para éste y enriquecimiento o beneficio para el primero; entendiéndose el engaño como cualquier maniobra que implique falacia, superchería, mendacidad o artificio que con falsa apariencia de realidad, certeza o verosimilitud, induzca a error a otra persona y la lleve, en relación de causalidad, a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la propia víctima del engaño o de un tercero, acción engañosa que en cada caso concreto habrá que valorar, en cuanto a su idoneidad o aptitud para mover la voluntad del sujeto pasivo del delito, en función de las circunstancias concurrentes, tipo de relaciones existentes entre los interesados, cultura y credibilidad del defraudado, etc.

Y tratándose de negocios jurídicos bilaterales como el que nos ocupa en cuanto a la relación contractual entre los denunciantes y la sociedad promotora en cuyo nombre actuaba el acusado, es cierto que la doctrina jurisprudencial ha venido a reconocer carácter delictivo a determinados incumplimientos por una de las partes más allá del dolo civil para incardinarlos de lleno en la figura del contrato civil criminalizado propio de ciertas estafas cuando el negocio jurídico se constituye en una simple ficción al servicio del fraude, de suerte que el sujeto activo, con la anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo o no realizará deliberadamente la contraprestación a la que se ha obligado, aparenta una intención cumplidora de la que carece, induciendo así al sujeto pasivo a cumplir con su parte en la errónea creencia de que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambos.

Es decir, en estos casos el engaño surge si el autor vincula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones de la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones abusando de la confianza y buena fe del perjudicado, y como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora del propósito, cumple lo pactado con el subsiguiente lucro y beneficio del otro (así, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-2004 que cita entre otras las de 12-5-98 y 2-11-00).

Los argumentos que se acaban de exponer a propósito del cargo de apropiación indebida sirven para desestimar el delito de estafa: como se desprende de la sola lectura de los contratos y a la vista de los actos posteriores de la promotora 'Jardines de Santa Bárbara' para sacar adelante su proyecto, no creemos que el fallido resultado del proyecto de urbanización y parcelación de los terrenos estuviera en la mente de los administradores de la empresa cuando captaron a los compradores con esos contratos de reserva, ni que las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa fueran el fruto de una maquinación engañosa en la que se ocultase el propósito de no finalizar el proyecto para hacerse fraudulentamente con el dinero obtenido de los clientes. De hecho, en el mismo contrato se informaba a los clientes de las dificultades que tenía la empresa en esos primeros momentos para la viabilidad urbanística o administrativa del proyecto, y por eso se concedía la promotora un compás de espera de un año desde la firma de los contratos para, a su término, valorar o no la viabilidad del proyecto, pues sólo en el supuesto de 'imposibilidad legal o material de efectuar las obras y construcciones planeadas actualmente' se comprometía a la resolución del contrato y la devolución del dinero.

Constando que los contratos de reserva se firmaron entre julio y septiembre de 2007, no se puede afirmar que la actitud de la empresa sobre la promoción proyectada fuese de inactividad total durante ese periodo, pues como antes valorábamos, fue precisamente ese semestre el de mayor actividad constructiva coincidiendo con la inyección de dinero de los clientes, aunque las obras acometidas de movimiento de tierras, por ser las primeras, no tuvieran el lucimiento que los clientes podían esperar. A la paralización de las obras durante buena parte de 2008, unido a que los expedientes administrativos no comenzaron a prosperar hasta que en marzo y julio de 2008 se aprobó definitivamente el Plan Parcial y el proyecto de la Urbanización, pudo responder esa avalancha de peticiones de resolución de los contratos deducidas muchas de ellas en un momento en que ni siquiera había transcurrido el plazo que se había concedido a la promotora, fruto de la rumorología local desatadora del pánico de que la urbanización no obtendría el respaldo de la Administración, lo que como vemos, no respondía a la realidad pese al retraso en la tramitación de los expedientes, que vieron la luz justo cuando comenzaron a llegar las primeras reclamaciones. Y de hecho, fue después de aprobarse el proyecto de urbanización en julio de 2008 y de obtener la promotora el préstamo hipotecario sobre las fincas en agosto (empleado para terminar de pagar el precio de compra de los terrenos) cuando en noviembre se reanudan las obras de urbanización durante pocos meses más hasta que 'se les acabó el dinero', como dijo el acusado, sin haber obtenido respuesta del Banco de Sabadell para el otro préstamo que había solicitado a finales de noviembre de 2008, denegado meses después.

Podemos concluir que la promotora acometió el proyecto de la obra en la forma habitual en el sector, contando en el momento de contratar con los denunciantes con buenas perspectivas de que podría culminar su proyecto con normalidad más allá de algún retraso previsible en su gestión burocrática (de hecho, los primeros pasos en la aprobación municipal de sus proyectos ya se estaban dando cuando se formulan las reclamaciones muchas de ellas anticipándose al plazo del año) o en la obtención de la financiación necesaria para acabar de costearlos una vez aplicados sus fondos propios y el dinero entregado a cuenta por los compradores (consta una inversión en las obras constructivas de casi un millón de euros, aparte el coste de adquisición de los terrenos), frustrándose las expectativas de la empresa por una falta de liquidez imprevisible en el momento de contratar con los denunciantes, al no poder acceder al crédito imprescindible para la prosecución de las obras coincidiendo con el inicio de la crisis financiera de gravísimas consecuencias en nuestra economía de todos conocidas, que inesperadamente para la promotora retrajo al banco en la financiación prometida, circunstancias adversas todas ellas que, retrotraídas al momento de la firma de los contratos en tiempos más felices para la actividad inmobiliaria, no es razonable estuviesen en la mente del acusado y de su socio después fallecido para, ocultándolas a los clientes, sacarles fraudulentamente un dinero con el propósito de engrosar su patrimonio -propio o de la empresa promotora- en lugar de aplicarlo a la urbanización.

Las anteriores consideraciones conducen a este Tribunal al pronunciamiento absolutorio en favor del acusado que se anticipaba al inicio de esta exposición respecto de los dos cargos alternativamente imputados por la Acusación Particular.

CUARTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la L. E. Criminal y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Miguel de los delitos de apropiación indebida y estafa de que alternativamente le acusa la Acusación Particular en el proceso, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Firme esta resolución, se alzarán los embargos y demás medidas cautelares decretadas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Loja durante la tramitación del proceso, documentados a las piezas de responsabilidad correspondientes.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.