Sentencia Penal Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 66/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 66/2016

Procedimiento Abreviado nº 408/15

Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías.:

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

D. ª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 66/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 17 de los de Barcelona ,en el Procedimiento Abreviado nº 408/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el apelante, acusado, Benjamín ,en situación personal de PRISIÓN PROVISIONAL,COMUNICADA Y SIN FIANZA, desde el día 19 de junio de 2015, por Auto de esa fecha,dictado por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Barcelona,en las D. Previas nº 2293/2015, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll,, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 15 de febrero de 2016,recayó sentencia ,en méritos de la cual se condena al expresado acusado ,como criminalmente responsable,en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,agravante de reincidencia ,a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y NUEVE MESES Y UN DÍA y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago,así como el pago de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la sustancia y del vehículo intervenidos.Se mantiene la situación de prisión provisional ,siéndole de abono los días de privación de libertad sufirdos en esta causa, si no le fueren de aplicación a otra causa.

SEGUNDO.- Notificada que fue en debida y legal forma dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso,en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del supradicho acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida ,en los términos que dejó explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso la representación procesal del Ministerio Fiscal, a medio de escrito de fecha 4 de marzo de 2016, por el que se opuso al recurso,interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la calendada sentencia por considerarla plenamente ajustada a derecho.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones,una vez repartidas, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que,en aras de la necesaria brevedad relatoria,se dan enteramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.

SEGUNDO.- Aduce la Defensa del apelante que su patrocinado ,tanto en la Guardia Civil,como luego en el Juzgado de Instrucción y también en el juicio oral,en el Juzgado de lo Penal, siempre ha reconocido los hechos,desde el primer momento,agregando,no empero ,que nunca pensó que transportaba dicha cantidad de droga,sino que fue engañado y que únicamente por necesidad se avino a efectuar el transporte ,pero de una reducida cantidad ,de tal forma que cubriera ,a lo sumo,la parte frontal del vehículo que pilotaba.

Afirma que para él fue una verdadera sorpresa encontrar la cantidad de sustancia estupefaciente en el momento de abrir el vehículo,en presencia de su Abogado.

De tales aseveraciones ,la Defensa recurrente,trata de predicar una respuesta penal en la que se aprecie ,a modo de colaboración, ese reconocimiento de hechos por parte del acusado,en base a que mostró a la Guardia Civil los números de teléfono de quienes supuestamente le habían facilitado el hachís que transportaba.

Es decir, resumidamente, la parte recurrente, no viene en negar ,en esta alzada,los hechos ,sino que pedimenta una moderación de la pena,pues considera que la condena impuesta resulta excesiva.Y,además, y en lo atinente a la agravante de reincidencia, objeta el recurrente que la Juez de lo Penal 'a quo' ha incurrido en un error de interpretación ,en cuanto a la aplicación del art. 22.8º del C.Penal y lo hace aferrándose a un supuesto error en la certificación judicial emitida por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Madrid, señalando que la pena impuesta por dicho Juzgado no fue de dos años de prisión,sino un año de privación de libertad y que los hechos enjuiciados por dicho órgano judicial acontecieron el día 18 de junio de 2015 y ,en base a ello, postula la supresión de la aludida agravante de reincidencia. En definitiva, solicita que se revoque la calendada sentencia ,a fin de que se tomen en consideración las razones esgrimidas, y se reduzca la pena impuesta al condenado.

TERCERO.-El recurso no cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal que se muestra totalmente refractario al mismo.

CUARTO.-Para la resolución del recurso, forzosamente deberemos partir,en consideración a la vía impugnacional articulada,de la intangibilidad del relato probatorio consignado en el factum de la dicha sentencia apelada ,y ,acontece que en esa descripción factual,se hace constar ,como probado,que el vehículo era propiedad del acusado, y era en los bajos del vehículo en los que portaba 1.309 tabletas de una sustancia que .debidamente analizada .resultó ser hachís, con un peso bruto de 161,100 kilogramos, y ,del análisis de 24 tabletas, se constató una riqueza del 17% y en una muestra de 10 tabletas, del 21%. Sustancia,la incautada al acusado, destinada al tráfico en el mercado clandestino y cuyo precio podría haber alcanzado la suma de 259.209,09 euros.

Es de significar que el vehículo procedía de un buque que desembarcó en el muelle de Barcelona, procedente de Tánger.

La tesis esgrimida por el acusado, la del desconocimiento del monto de la droga que transportaba oculta en su vehículo no es de recibo,no resulta hacedera.

QUINTO.-En efecto, la prueba practicada en el plenario,debidamente analizada por la Juzgadora 'a quo',con coherencia, logicidad y racionalidad, nos pone de relieve,cual aseveraron los agentes de la Guardia Civil que,como testigos ,depusieron en el plenario, que el vehículo del acusado venía preparado expresamente, acondicionado especialmente, para ese clandestino transporte de sustancia estupefaciente,con doble fondo.

En esas oquedades cabía la cantidad de notoria importancia que se le incautó.

No es creíble lo afirmado por el acusado que tan solo trasladase unos 25 kgrs. de hachís,pues siendo ,como lo era suyo el vehículo,recaía en él el control de lo que transportaba,aun cuando ello lo fuese a modo de un comportamiento a guisa de dolo eventual.

Es de significar,al respecto,que la sustancia de color marrón de naturaleza vegetal ,compactada o prensada, hachís, se hallaba en los dobles fondos ,debidamente preparados para el transporte clandestino de la sustancia estupefaciente, en el suelo del vehículo del acusado, en la parte de debajo de los asientos posteriores hasta el maletero, en el paragolpes delantero y trasero,en la bandeja trasera existente entre el cristal trasero y los asientos posteriores ,así como en los huecos naturales existentes en el vehículo ,paso de ruedas delanteras y traseras del citado vehículo.

La afirmación del recurrente acerca del desconocimiento de la cantidad de droga transportada carecería de eficacia exculpatoria alguna por hallarnos en presencia de un claro supuesto de lo que, en la Jurisprudencia, se ha venido en llamar doctrina de la ignorancia deliberada, en el que, como establecen las S.T.S. de 30-9- 2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009 , 'la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y ,sin embargo, se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos'.

En efecto,el planteamiento blandido por la defensa del acusado apelante obliga aplicar la doctrina de la 'ceguera voluntaria', elaborada inicialmente para los delitos del artículo 368 CP , así la STS 1427/2011 de 30 de diciembre , y que establece 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)'.

Así,tal y como señala el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 354/2015, de 9 de junio , al resolver sobre la alegación de ignorancia del contenido de un paquete recibido en el domicilio y con droga en su interior, 'respecto a ese desconocimiento, ha de ponerse de relieve la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso actual, el hecho básico de la acusación, que no es otro que la tenencia de una importante cantidad de hachís, no ha sido desvirtuada por el recurrente, quien no justifica como pudo llegar la droga en su vehículo, por lo tanto, siendo él ,a la sazón conductor y propietario del turismo, único que lo utilizaba, debemos concluir, que razonablemente, puesto de acuerdo con terceras personas no identificadas, el recurrente consintió traer la droga a España, para entregarla a un tercero, siendo indiferente que supiera el tipo de droga o bien la cantidad que trasportaba, pues como establece la anterior doctrina, aceptó las consecuencias de su ilícito actuar, lo que permite estimar debidamente acreditado el elemento subjetivo del injusto en orden al conocimiento de que trasladaba una sustancia prohibida.

El motivo decae.

SEXTO.-Y por lo que hace al alegato referido a la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia ,el motivo deberá correr igual suerte desestimatoria, dado que en la sentencia,la Juez de instancia, ya da cabal y cumplida respuesta a las objeciones planteadas por la defensa del acusado cuando razona que la condena anterior lo es con pena de un año de prisión que empezó a cumplir el día 9 de diciembre de 2011, y fue suspendida el 21 de diciembre de 2011, durante dos años, y se acordó la remisión definitiva de la dicha pena de prisión para el día 13 de enero de 2014, y los hechos motivantes de la condena de autos se cometieron el día 17 de junio de 2015, y no operaría en tal caso, la cancelación del referido antecedente penal,toda vez que conforme a lo disciplinado en el art. 136 del C.Penal , la cancelación lo sería a los tres años en el supuesto de penas menos graves inferiores a los tres años de prisión, y en el art. 136,párrafo segundo del C.penal , se precisa que ,en los supuestos de remisión condicional de la pena, cual aquí acontece, se computará el referido plazo cancelatorio ,retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.

En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión,de tal suerte que ello nos situaría al día 9 de diciembre de 2012, y,por ende, no habrían transcurrido los tres años desde dicha fecha hasta la fecha de comisión de los hechos que nos ocupan, es decir, el día 17 de junio de 2015.

Así es,cual cuida de puntualizar,en su atinado informe el Ministerio Fiscal, para la operatividad del art. 136.2.2º del C.Penal , es decir, para la cancelación de antecedentes penales es menester que haya transcurrido ,sin delinquir de nuevo el culpable tres años para las penas que excedan de doce meses y como quiera que el acusado, los hechos por los que ha sido condenado los cometió en fecha 17 de junio de 2015, y la fecha de extinción de condena anterior ,según consta en su hoja histórico penal, figurada a folios 61 y 62 de la causa, fue el 10 de diciembre de 2013, los tres años para la cancelación se producirían el día 10 de diciembre de 2016,y,aun en el supuesto de que se diese por cierto el hecho de que el acusado fue condenado con anterioridad no a la pena de dos años de prisión (repárese que en la hoja histórico penal, la pena impuesta lo es de dos años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública, cometido en fecha 27 de mayo de 2010,por sentencia firme de fecha 13 de agosto de 2011 , con fecha de extinción el 10 de diciembre de 2013 , fecha de otorgamiento del beneficio de suspensión de la pena, 9 de diciembre de 2011 , fecha de notificación del dicho beneficio, 21 de diciembre de 2011, y fecha de remisión definitiva el 13 de enero de 2014,sino a la de un año de prisión, la extinción de la pena se hubiera producido el 10 de diciembre de 2012, y, al tratarse de una pena de un año de prisión, pena superior a doce meses de prisión, el tiempo de cancelación continuaría siendo de tres años y concluiría el día 10 de diciembre de 2015, y ,como quiera que el acusado cometió nuevo delito el día 17 de junio de 2015, no cabe duda alguna que el antecedente penal era y es computable y, consecuentemente, resulta correcta la apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.Penal

SEPTIMO.-Finalmente ,y ,en orden a la propugnada atemperación penológica, la minoración de pena auspiciada no puede aceptarse ,habida cuenta que ,tomando en consideración la cantidad notoria de sustancia transportada e introducida por vía marítima en nuestro país, al grado de pureza y al precio estimativo que alcanzaría en el mercado ilegal, y ,concurriendo la dicha agravante de reincidencia, pues el acusado, con anterioridad había incurrido en el mismo delito, no es dable rebajar la pena, siendo la impuesta en la sentencia revisada adecuada, proporcional y plenamente ajustada a derecho.

OCTAVO.-Por lo demás, la preconizada colaboración con las autoridades ,como argumento esgrimido en pos de esa minoración de pena,merced a la tácitamente invoacada atenuante de confesión, tampoco es de recibo, pues ante la evidencia palmaria del hallazgo del transporte de droga, siendo efectuada la apertura de los compartimentos del vehículo en presencia del entonces detenido y de su Letrado, devendría inoperativa, máxime cuando el acusado no admitió que transportase la totalidad de la droga intervenida, sino tan solo una parte de la misma y en tal sentido,debe traerse a colación la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ,en su STS núm. 240/2012, de 26 de marzo ,cuando declara que:

'Con la STS832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales. De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

Item más,cual proclama, muy recientemente, el Alto Tribunal,en su Auto de 14 de enero de 2016,' En cuanto a la atenuante de confesión, debemos recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.Para su apreciación muy cualificada, la Jurisprudencia, viene exigiendo que se denote una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse. A lo que se añade que es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.'

De la anterior doctrina jurisprudencial y de las circunstancias concurrentes en el presente caso, resulta patente la inaplicabilidad de la atenuante de confesión tardía al acusado apelante.

En primer lugar ,no concurre el requisito, absolutamente necesario en palabras del Tribunal Supremo, que la confesión sea real y sincera. El acusado reconoce en el juicio oral que conocía que transportaba drogas, pero que ignoraba la cantidad.Se desprende inconcusamente de ello que el acusado y su defensa han tratado de ofrecer una versión parcial y sesgada de los hechos con intención de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que les favorezca y que ha sido reputado inatendible ,al albur del acervo probatorio acopiado en el plenario, debidamente valorado conforme a las pautas del art. 741 de la L.E.Criminal ,tratando ,no de eludir completamente una condena ,pero si de sortear el subtipo agravado de notoria importancia y, a la vez, favorecerse con una atenuante de confesión.

En segundo lugar, tampoco concurre en el presente caso razón de política criminal que justifique que el acusado deba ver atenuada su responsabilidad criminal, pues su parcial confesión nada aportó a la investigación de los hechos, que se efectuó completamente al margen de dicha confesión.

Por último, tampoco concurre el elemento temporal, pues admitiéndose la confesión tardía por nuestra jurisprudencia, la misma debe tener relevancia para la investigación, no resultando de utilidad alguna cuando dicha confesión se produce ,como hemos expuesto, al ser descubierto el cargamento tóxico clandestino, con el registro del automóvil.

En conclusión, debe confirmarse la no aplicación de la atenuante de confesión tardía al acusado apelante, pues no concurre en la misma la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación ni siquiera en la modalidad de atenuante analógica, que no es otra que la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación que no se ha producido.

Así las cosas, el recurso debe fenecer.

NOVENO.- En punto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona, con fecha 15 de febrero de 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE aquella Sentencia ,declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.