Sentencia Penal Nº 231/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 23/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00231/2016

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2012 0011794

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Roberto , Rocío , Juan Ignacio , Camino

Procurador/a: D/Dª VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, , , VICTORIA PUERTAS MOSQUERA

Abogado/a: D/Dª LUCIANO PRADO DEL RIO, , , LUCIANO PRADO DEL RIO

Contra: Cornelio

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª CARMEN MANZANO MARTINEZ

SENTENCIA Nº231/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

ALEJANDRO MORAN LLORDEN

JORGE CID CARBALLO

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

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En Santiago de Compostela, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público, ante laSección 006 de esta Audiencia Provincialla causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela con el número DILIGENCIAS PREVIAS 6003/2012, seguida en esta Sección por el trámite dePROCEDIMIENTO ABREVIADO nº23/2016por el delito de ESTAFA y falsedad documental, contra Cornelio con DNI nº NUM000 representado por la Procuradora MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ y defendido por la Abogada CARMEN MANZANO MARTINEZ. Siendo parte acusadora; D. Roberto Y Camino , representados por la procuradora doña VICTORIA PUERTAS MOSQUERA y defendidos por el letrado D. LUCIANO PRADO DEL RÍO, como acusación particular y elMinisterio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala y procede a formular los siguientes Antecedentes de hecho, Fundamentos de derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción expresado las Diligencias previas contra el acusado, que fueron transformadas en procedimiento penal abreviado por auto de 16 de octubre de 2014 emitiéndose por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escrito de acusación

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de 19 de enero de 2016, formula acusación contra el acusado Cornelio , en los siguientes términos 'mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia , simulando tanto su condición de gestor inmobiliario de la empresa 'XNM Gestión' como la realización de distintos trámites administrativos, bancarios y judiciales sin que el ejercicio de dicha actividad profesional requiera según la normativa aplicable a fecha de la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento la posesión de un título oficial, movido por la intención de procurarse un indebido beneficio económico aprovechando en todo caso la falta de conocimientos jurídicos de los perjudicados realizó los siguientes actos:

1-A principios del mes de agosto de 2012 el acusado Cornelio solicitó a Rocío la entrega de 800 euros para proceder en su nombre al cambio de la titularidad registral de la finca llamada ' DIRECCION000 ' (parcela número NUM001 de la concentración parcelaria de Bastavales registrada en el Tomo NUM002 , libro NUM003 , alta NUM004 ) que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad de Negreira a nombre de Belen .

Días después el acusado tras mostrar a Rocío una certificación registral confeccionada por el mismo en que figuraba el cambio de titularidad de la mencionada finca a su nombre le pidió la entrega de 17800 euros para solicitar en el Concello de Brión licencia administrativa de obras relativa a a referida DIRECCION000 ' (parcela número NUM001 de la concentración de Bastavales registrada en el Tomo NUM002 , libro NUM003 , alta NUM004 ) finca respecto a la que Rocío ostenta derechos hereditarios .

No consta que el acusado haya realizado gestión administrativa alguna a pesar de haber obtenido la cantidad de 18600 euros .

2)Antes del verano del año 2012 el acusado contactó telefónicamente con Alberto para gestionar a través de la empresa 'XNM Gestión' la venta de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 de Santiago de Compostela llegando a presentar a una persona como comprador de dicho inmueble. Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesionales a Alberto para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar las cargas que pesaban sobre dicha vivienda para asegurar la satisfacción de las deudas que previamente Alberto había concertado con las entidades bancarias Banco Popular Español S.A, General Electrical Bank, S.A. y la Agencia Tributaria Española. A cambio de dichas gestiones y del pago del IBI de la vivienda el acusado exigió la entrega a Alberto de diversas cantidades de dinero ascendiendo el importe de las cantides satisfechas a la cantidad de 200 euros

3) En fecha no determinada del año 2012 el acusado contactó telefónicamente con Juan Ignacio par gestionar a través de la empresa 'XNM Gestión' la venta de la vivienda de su propiedad sita en la RUA000 número NUM007 - NUM008 en Milladoiro (partido judicial de Santiago de Compostela) llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble. Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesiones a Juan Ignacio para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar la carga hipotecaria que pesaba sobre dicha vivienda a favor de de Novagalicia Banco y para igualmente satisfacer en nombre de éste las deudas a favor de la Comunidad de Propietarios y el pago del IBI sobre el inmueble. Para realizar dichas gestiones el acusado pidió a Juan Ignacio la entrega de diversas cantidades de dinero obteniendo de éste el pago de 1080 euros.

4-En fecha no determinada del año 2012 el acusado contactó telefónicamente con Roberto y su esposa Camino para gestionar a través de la empresa 'XNM Gestión ' la venta de vivienda de su propiedad sita en la RUA001 número NUM009 , bloque NUM010 , PORTAL000 , NUM011 en el BARRIO000 de Santiago de Compostela llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble. Dicha vivienda estaba sujeta al pago del préstamo hipotecario concertado por Roberto y Camino en fecha 22 de mayo de 2013 con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesionales para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar el embargo trabado sobre la vivienda antes indicada por impago de las cuotas de préstamo hipotecario previamente concertado. Para dichas gestiones el acusado exigió a Roberto y Camino la periódica entrega de cantidades de dinero, ascendiendo el importe total de las cantidades entregadas al acusado tanto en persona como por transferencia bancaria por Roberto y Camino la cantidad de 6000 euros. Con la misma finalidad de pago de los servicios prestados por el acusado D. Jesus Miguel , el sobrino de Roberto y Camino , entregó al acusado por cuenta de sus tíos la cantidad de 1800 euros .A fecha actual únicamente consta que el acusado reintegró a D. Jesus Miguel la cantidad de 40 euros .

A fin de facilitar la venta de sus respectivas viviendas Alberto , Juan Ignacio , Roberto y Camino tuvieron que abandonar las mismas y arrendar otras para su residencia .

En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso ideal con delito de falsedad en documento público, o alternativamente apropiación indebida, solicitando se impusiera al acusado, la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de once meses de prisión con cuota diaria de doce euros con sujeción en su caso a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 53 del código Penal , con las indemnizaciones a favor de los perjudicados conforme solicita en sus conclusiones definitivas, abono de las costas procesales .

Por la acusación particular se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTOy practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día ocho de septiembre de 2016, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

PRIMERO.-El acusado, don Cornelio , con DNI número NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, simulando tanto su condición de gestor inmobiliario de la empresa 'XNM Gestión' como la realización de distintos trámites administrativos, bancarios y judiciales, sin que el ejercicio de dicha actividad profesional requiriese según la normativa aplicable a fecha de la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento la posesión de un título oficial, movido por la intención de procurarse un indebido beneficio económico y aprovechando en todo caso la falta de conocimientos jurídicos de los perjudicados, en fecha no determinada del año 2012, contactó telefónicamente con don Roberto y su esposa doña Camino para gestionar a través de la empresa 'XNM Gestión' la venta de la vivienda de su propiedad sita en la RUA001 número NUM009 , bloque NUM010 , PORTAL000 , NUM011 , en el BARRIO000 de Santiago de Compostela, vivienda que habían decidido poner a la venta por internet al estar sujeta al pago de un préstamo hipotecario concertado por los perjudicados con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que habían dejado de pagar a causa de su mala situación económica.

El acusado, don Cornelio , llegó a presentar al matrimonio mencionado anteriormente una posible 'compradora' de dicho piso, doña Alicia , la cual llegó a visitar el piso, sin que desde entonces hubiesen vuelto a tener más contacto con ella, convenciéndoles el acusado de que, a partir de ese momento, era él quien se encargaba de todo, que la citada interesada les iba a adquirir el piso en unas ventajosas condiciones y que él se ocuparía de la elaboración de los contratos de compraventa, notariales, cancelaciones de hipotecas, etc., para lo cual les puso a la firma una serie de documentos falsos confeccionados por él y que tenían toda la apariencia de reales. Incluso, los convenció para acudir al Instituto da Vivenda e Solo de la Xunta de Galicia para que estos solicitasen la desafección del piso para poder a su vez vendérselo a esa supuesta compradora.

Igualmente, el acusado ofreció a dicho matrimonio sus servicios profesionales para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar el embargo trabado sobre la vivienda antes indicada por impago de las cuotas del préstamo hipotecario previamente concertado. Para ello, el acusado se dedicó durante meses a hacer falsificaciones, no ya de documentos notariales, privados y mercantiles, sino incluso judiciales y al tiempo que se los facilitaba a don Roberto y a doña Camino y le daba cuenta de las gestiones realizadas, les iba exigiendo la entrega periódica de cantidades de dinero, ascendiendo el importe total de las cantidades entregadas personalmente al acusado, por parte de don Roberto y doña Camino , a la cantidad de 6.000 euros. Con la misma finalidad de pago de los servicios prestados por el acusado, don Jesus Miguel , sobrino de don Roberto y doña Camino , entregó al acusado por cuenta de sus tíos la cantidad de 1.850 euros, a través de tres transferencias por un importe de 600 € la primera y la tercera y de 650 €, la segunda.

A fecha actual, únicamente consta que el acusado reintegró a D. Jesus Miguel la cantidad de 40 euros.

SEGUNDO.-Entre los documentos notariales elaborados por el acusado y entregados a los perjudicados se encuentran un documento notarial de compraventa de fecha 24 de julio de 2012, en el que se hace constar su otorgamiento ante el notario de Lugo don Antonio Martínez Semper y supuestamente celebrado entre los perjudicados y doña Alicia , así como otro documento notarial de contrato de arras de fecha 28 de diciembre de 2012, en el que se hace constar su otorgamiento ante el notario de Santiago de Compostela don Héctor Pardo García y supuestamente celebrado entre los perjudicados y doña Alicia .

Entre los documentos judiciales elaborados por el acusado y entregados a los perjudicados se encuentran varias cédulas de citación de fechas 13 de septiembre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, varios autos de fechas 10/9/2012, 9/10/2012 y 30/10/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña y un auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección segunda, de fecha 6/12/2012 .

TERCERO.-Del mismo modo, resulta probado que el acusado, en torno al mes de agosto de 2012, se ofreció a realizar gestiones a doña Rocío relacionadas con el cambio de la titularidad registral de la finca llamada ' DIRECCION000 ' que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad de Negreira a nombre de Belen , llegando a presentarle una certificación registral confeccionada por el propio acusado en la que figuraba el cambio de titularidad de la mencionada finca a su nombre. Asimismo, se ofreció a realizar gestiones para solicitar en su nombre en el Concello de Brión licencia administrativa de obras en la referida finca.

No consta que doña Rocío haya entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

CUARTO.-Antes del verano del año 2012, el acusado también contactó telefónicamente con don Alberto para gestionar a través de la empresa 'XNM Gestión' la venta de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 número NUM005 , NUM006 en Santiago de Compostela llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble. Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesionales a Alberto para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar las cargas sobre la vivienda que pesaban sobre dicha vivienda para asegurar la satisfacción de las deudas que, previamente don Alberto había concertado con las entidades Banco Popular Español S.A, General Electrical Bank, S.A y la Agencia Tributaria Española.

No consta que don Alberto hubiese entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

QUINTO.-En fecha no determinada del año 2012 el acusado contactó telefónicamente con don Juan Ignacio para gestionar, a través de la empresa 'XNM Gestión', la venta de la vivienda de su propiedad sita en la RUA000 número NUM007 , NUM008 en Milladoiro (partido judicial de Santiago de Compostela) llegando a presentar a una persona como compradora de dicho inmueble. Igualmente el acusado ofreció sus servicios profesionales a don Juan Ignacio para encargarse en su nombre de los trámites administrativos y judiciales a fin de alzar la carga hipotecaria que pesaba sobre dicha vivienda a favor de Novagalicia Banco y para igualmente satisfacer en nombre de éste las deudas a favor de la comunidad de propietarios y el pago del IBI sobre el inmueble.

No consta que don Juan Ignacio hubiese entregado al acusado cantidad alguna para la realización de dichas gestiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A.- La defraudación cometida por el acusado, descrita en el primero de los hechos probados y referida al matrimonio formado por don Roberto y doña Camino , ha quedado demostrada en base a las declaraciones prestadas por los perjudicados en el acto del juicio, así como en base al testimonio del propio acusado quien ha reconocido que todos los hechos de los que lo acusaban dichos perjudicados son ciertos, excepto en lo referido a la entrega del dinero.

Este tribunal considera que son ciertos los hechos denunciados, incluidos los referidos a la entrega de las sumas de dinero al acusado y en este caso, lo estimamos así porque el testimonio de los denunciantes ha sido persistente y coherente a lo largo del tiempo, habiendo manifestado desde un principio que le entregaron diversas cantidades al acusado por un importe de 6.000 €. En cambio, no puede decirse lo mismo de la conducta del acusado que, en un principio, en la declaración prestada ante el juez instructor negó haber recibido cantidad alguna por parte de los acusados; sin embargo, una vez aportados por los denunciantes diversos resguardos de las transferencias bancarias realizadas a favor del acusado, éste, en el acto del juicio, reconoció la existencia de tales transferencias y además, admitió que le habían entregado en mano otras cantidades si bien limitó su importe a algo más de 100 €.

Pues bien, esas contradicciones del acusado, frente al testimonio firme y coherente de los denunciantes nos llevan a considerar acreditada la entrega de las cantidades indicadas por los perjudicados.

B.- También consideramos acreditado que don Cornelio realizó diversas gestiones para doña Rocío , don Alberto y don Juan Ignacio , pero en estos casos no estimamos acreditadas las entregas de dinero que los denunciantes dicen haber proporcionado al acusado.

Las dudas sobre la entrega del dinero, en el caso de doña Rocío , provienen, en primer lugar, del hecho de que no existe la más mínima justificación o resguardo documental que acredite la entrega de dicho dinero, lo cual es especialmente llamativo cuando se entrega una cantidad cercana a los 20.000 € para la realización de gestiones en torno a una finca de la cual la denunciante dice ser coheredera.

En segundo lugar, esas dudas se acrecientan si se tienen en cuenta las inexactitudes o contradicciones en las que ha incurrido la propia denunciante a lo largo del procedimiento. Así, cuando presentó la denuncia en Comisaría, acompañada de abogado, dijo que le había dado al acusado 17.800 €, que le dio el dinero en mano y que lo tenía ahorrado en casa. No dijo nada acerca de que esa cantidad se la había dado en varias entregas y sin embargo, en el acto del juicio manifestó que el dinero lo pagó en efectivo, y en varios plazos de dos mil o mil y pico euros cada vez. Por otro lado, cuando la denunciante presentó su denuncia dijo que el dinero se lo entregó para la recalificación de la finca y la licencia de obra, mientras que en el juicio dijo que era todo para el proyecto.

A todo ello ha de sumarse el hecho de que en la declaración prestada en fase de instrucción por parte de don Alberto , éste aseguró que Rocío no le había dado ese dinero al acusado y además, se ha echado en falta la declaración de don Cristobal , esposo de doña Rocío , y que algunos de los testigos han señalado que era la persona que ponía en contacto a los interesados con el acusado a cambio de una contraprestación, testimonio relevante y que podría haber arrojado más claridad sobre el asunto.

En cuanto a don Juan Ignacio , consideramos que no se ha practicado prueba alguna que acredite la entrega del dinero al acusado. No se ha aportado ningún documento que pruebe la referida entrega, el denunciante no ha declarado en el acto del juicio y en la declaración prestada ante el Juzgado, durante la instrucción de la causa, no mencionó haber entregado cantidad alguna al acusado.

Por último, tampoco consideramos acreditada la entrega de dinero en el caso de don Alberto porque, al igual que sucede en el caso de los dos anteriores, no sólo no existe la más mínima justificación documental que acredite la entrega del dinero, sino que su versión tampoco ha estado exenta de contradicciones referidas a las cuantías realmente entregadas o a la propia entrega, porque si bien en su primera declaración en Comisaría, realizada el 24/10/2012, dijo que le había entregado al acusado entre 150 y 200 €, en las dos declaraciones que prestó posteriormente ante el Juzgado en fechas 4/2/2013 y 4/4/2013, nada dijo sobre la entrega de cantidad alguna a don Cornelio , a pesar de que fueron declaraciones extensas; en cambio, en el acto del juicio vuelve a decir que sí entregó esas cantidades y eleva la cuantía hasta los 260 €.

C.- La falsificación de los documentos públicos descritos en el segundo de los hechos probados se considera acreditada en base a la prueba documental aportada a los autos y al testimonio de los perjudicados que han señalado que dichos documentos se los entregó el acusado para justificar las supuestas gestiones que iba realizando. Además, el propio acusado ha reconocido la entrega de los referidos documentos y que habían sido elaborados por él.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos estimados probados.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento público del artículo 392.1 (El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en relación con el artículo 390.1.2º CP (Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad) en concurso medial con un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 CP (el que con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno), y en relación con los artículos arts. 77 y 74 (el que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u o misiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal) del mismo texto legal . Seguidamente analizaremos dichas figuras delictivas:

A.- Como ya hemos tenido ocasión de señalar, los elementos necesarios para apreciar el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el supuesto de autos y en relación con el comportamiento del acusado con respecto a don Roberto y doña Camino consideramos acreditado el engaño pues aquél ha reconocido que se presentó ante ellos como la persona que iba a vender su piso y solucionarles los problemas que tenían con la entidad bancaria, llegando a presentarles a una supuesta compradora; además, con este pretexto les dijo que iba a hacer una serie de gestiones para regularizar esa venta y a lo largo del tiempo les fue presentando como supuestamente auténticos, documentos que previamente había falsificado, consistentes en escrituras notariales en las que se recogían negocios relativos a la futura venta de la finca o documentos judiciales mediante los cuales indujo a los perjudicados a pensar que estaba realizando gestiones ante los Juzgados para resolver la situación del piso embargado y sobre el cual pesaba un procedimiento de ejecución.

Consideramos que este engaño fue idóneo para llevar a los perjudicados al error de creer que, realmente, estaban tratando con un agente inmobiliario que iba a lograr la venta de su piso y con ello solventar, en buena medida, sus graves problemas económicos, debido en parte a que ni don Roberto ni Camino poseían conocimientos jurídicos ni financieros que le permitieran advertir el referido engaño.

Ese engaño y el error que produjo en los afectados les indujo a entregar al acusado una serie de cantidades que éste iba exigiendo gradualmente con el pretexto de que necesitaba ese dinero para continuar realizando las gestiones, gestiones que luego se comprobaron inexistentes, ocasionándoles un perjuicio económico cercano a los 8.000 €. Por tanto, hemos de concluir que en este caso concurren todos los requisitos integrantes del delito de estafa.

No ocurrió lo mismo en el caso de los restantes denunciantes, al no haberse acreditado el elemento fundamental consistente en el acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo.

B.- En relación con este delito, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que ha de aplicarse el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.1º CP (recaiga sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social) al recaer la conducta del acusado sobre la vivienda de los perjudicados. Sin embargo, este tribunal no comparte dicha valoración porque es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que el concepto de vivienda se aplica a las que constituyan el domicilio o morada y no a las llamadas de segundo uso o a las adquiridas como segunda vivienda o con finalidad recreativa ( SSTS 6/10/1995 , 7/1/1997 , 19/6/1998 , 4/6/2004 , 10/3/2006 ). Así lo ha vuelto a reiterar el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de fecha 15 de julio de 2016 en la que analiza el referido subtipo agravado y establece que'En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa'.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo ha señalado que tal condición de la vivienda de integrar el domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probada por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia ( STS 6/10/1995 ).

En el supuesto de autos, la conducta del acusado recayó sobre la vivienda de don Roberto y de su esposa situada en Santiago de Compostela pero lo cierto es que ellos mismos han reconocido que vivían en Villagarcía y allí tenían otra vivienda, llegando a reconocer doña Camino que venían a Santiago 'algunos fines de semana o alguna vez al mes' y así también lo ha ratificado doña Concepción al declarar que sus padres tienen una vivienda en Villagarcía que es donde viven, lo cual descarta la aplicación del referido subtipo agravado.

C.- Por otro lado, la acusación particular alegó en trámite de informe que resultaba aplicable el subtipo agravado, no sólo por la concurrencia de la agravación relativa a la vivienda, sino también por la concurrencia de la circunstancia recogida en el apartado 4º del artículo 250 CP .

Dicho subtipo agravado no puede ser apreciado por un doble motivo: en primer lugar, porque dicha modalidad agravada no se recogió en el escrito de conclusiones provisionales ni posteriormente, al elevar las conclusiones a definitivas, sino que se introdujo expresamente en fase de informe, motivo por el cual su estimación en sentencia conculcaría el principio acusatorio. En segundo lugar, dicha agravación tiene lugar cuando el delito revista especial gravedad, atendiendo a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, se trata de un subtipo agravado que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y que exige una relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto y la grave situación económica en que deja a la víctima y en el supuesto de autos, esa grave situación económica ya la padecían los perjudicados antes de la comisión del delito y de hecho, en el escrito de calificación de la acusación particular se relata esa situación de crisis económica por la que estaban atravesando, que llevó a la quiebra el negocio que regentaban, no les permitía atender a las necesidades más básicas para su subsistencia y les obligó a dejar de pagar las cuotas del préstamo hipotecario concertado con el BBVA. Es cierto que el comportamiento del acusado, posterior a estos hechos, conllevó un perjuicio económico adicional pero la grave situación económica de las víctimas se produjo, en este caso, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo.

D.- También entendemos que concurren en el presente caso los elementos que la jurisprudencia requiere para apreciar la modalidad del delito continuado, porque el acusado ejecutó una pluralidad de acciones ontológicamente diferenciables, siguiendo un plan preconcebido, en cuyo cumplimiento actuó con dolo de conjunto con el fin de perjudicar a las víctimas; homogeneidad del precepto penal violado y concurrencia de una conexidad espacio-temporal.

En el supuesto de autos, el acusado siguiendo el plan urdido, se presentó inicialmente como la persona que iba a lograr la venta del piso y a realizar gestiones para ello y para arreglar el procedimiento judicial que estaba en curso. A lo largo de los meses, se iba reuniendo con don Roberto y doña Camino y les presentaba documentos que él mismo falsificaba para justificar la realización de esas gestiones y la petición gradual y sucesiva de diversas cantidades de dinero.

E.- Asimismo y como ya hemos dicho, los referidos hechos también son constitutivos de un delito de falsedad en documento público y oficial previsto y penado en el artículo 392.1 (El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en relación con el artículo 390.1.2º CP (Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad).

Entre la documentación que se ha aportado a las actuaciones figuran una serie de documentos consistentes en falsificaciones de escrituras públicas y de documentos judiciales (folios 299 y siguientes) que el acusado ha reconocido haber elaborado. Nos encontramos ante la modalidad falsaria contemplada en el apartado 1, número 2º del artículo 390 CP , ya que el Tribunal Supremo ha señalado que está incluida dentro de esta modalidad la simulación de un documento, creándoloex novo, aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco, porque simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección ( SSTS 18/9/1993 y 3/3/2000 ). En este caso las escrituras no sólo fueron confeccionadas con un papel similar al empleado por los Notarios, sino que en ellas figuraban distintos sellos, uno de ellos muy similar al del Consejo General del Notariado y lo mismo ocurre con los documentos judiciales falsificados en los que figuraba el encabezamiento y la estructura propia de estos documentos, así como diferentes sellos utilizados para su elaboración. En consecuencia, tanto por su estructura como por su confección presentaban una apariencia de veracidad.

Por otro lado, y en contra de lo alegado por la defensa, dichos documentos no eran inocuos ni de nula potencialidad lesiva porque el acusado empleaba los mismos para engañar a los perjudicados y hacerles creer que estaba realizando diversas gestiones cuando ello era falso. Además, en el caso de don Roberto y doña Camino la presentación de los documentos era el pretexto del que se valía el acusado para solicitarles sucesivas entregas de dinero.

TERCERO.- El acusado don Cornelio es autor de los delitos referidos, pues realizó personal y directamente la conducta típica prevista, sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la pena a imponer, nos encontramos ante un concurso medial y en estos casos, lo procedente es determinar primero el marco del núcleo del tipo penal, esto es, la pena correspondiente a la tipicidad de los delitos continuados de falsedad y estafa en concurso, después el marco penal concreto por la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en sus diferentes modalidades, y, por último, la individualización judicial a partir de los presupuestos de la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor ( SSTS 37/2013, de 30-1 ; 442/2014, de 2-6 ; y 207/2015, de 15-4 , entre otras).

Ahora bien, tal y como se desprende de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 , ha de analizarse la posibilidad de aplicar el nuevo artículo 77.3 del Código Penal , introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo que establece que'Se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

Como señala la mencionada sentencia,'la jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el referido apartado (SSTS 863/2015, de 30-12 ; 28/2016, de 28-1 ; 34/2016, de 2-2 ; 95/2016, de 17-2 ; y 444/2016, de 25-5 ) en el sentido de que el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo -señala la jurisprudencia citada- no se refiere a la pena 'superior en grado', lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces'.

La aplicación de dicha doctrina al supuesto de autos, nos lleva a determinar la pena para la infracción más grave para fijar el límite mínimo para la pena procedente por el concurso. En este caso, la infracción más grave vendría determinada por el delito de estafa, castigado con pena de prisión que oscila entre los tres meses y los tres años, si bien al apreciarse la continuidad delictiva conforme al artículo 74.1 CP , se impondrá en su mitad superior (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007), es decir, prisión de 1 año, 9 meses y un día a tres años. Teniendo en cuenta que el importe de lo defraudado a don Roberto y doña Camino ascendió a la suma de 7.800 € y que este daño patrimonial agravó más aún la difícil situación económica que estaban atravesando dichos perjudicados y de la cual era plenamente consciente el acusado, sumado al hecho de que la estafa se perpetró a lo largo de varios meses, en el transcurso de los cuales don Cornelio iba solicitándoles la entrega de diversas cantidades con el pretexto de arreglarles sus problemas económicos y valiéndose de la confianza que los denunciantes habían depositado en él y teniendo en cuenta que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, consideramos adecuado imponer al acusado una pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto al delito menos grave, esto es el de falsedad en documento público del artículo 392 CP , la pena aplicable es la de prisión seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.6ª del Código Penal ). En este caso, dado que la falsedad no consistió en un comportamiento aislado y puntual, sino que se refirió a una pluralidad de documentos que se iban entregando a los perjudicados a lo largo del tiempo para justificar la realización de las inexistentes gestiones y justificar la reclamación de diversas entregas de dinero, se considera adecuado fijar un pena de un año y seis meses de prisión.

En definitiva, el marco punitivo del concurso irá de dos años, seis meses y un día de prisión como pena mínima, a cuatro años de prisión como pena máxima. Dentro de dicho marco y aplicando los criterios generales del artículo 66 CP , circunstancias del autor y gravedad del hecho ya expuestos, consideramos que no procede aplicar la pena en el grado mínimo, sino que se considera más adecuada una pena que se mueva en el término medio de esa horquilla estimando adecuada la imposición de una pena de tres años y tres meses de prisión.

Por otro lado, si nos atenemos al Código Penal vigente en el momento en que se cometieron los hechos y realizamos el cálculo de la pena, ha de partirse del hecho de que la horquilla punitiva por el delito continuado de estafa, que resulta más grave que el delito de falsedad, comprende desde un año, nueve meses y un día hasta tres años de prisión. Como según el artículo 77.2 CP la pena ha de imponerse en su mitad superior, el margen punitivo oscila desde dos años y dieciséis días hasta tres años de prisión.

Pues bien, al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, se ha de aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( artículo 66.6ª del Código Penal ). En el supuesto de autos, teniendo en cuenta que la conducta del acusado generó un daño patrimonial a los perjudicados que agravó más aún la difícil situación económica que estaban atravesando y de la cual era plenamente consciente el acusado, que no se trató de un hecho puntual y aislado sino que se prolongó durante varios meses en el transcurso de los cuales el acusado iba solicitando la entrega de diversas cantidades con el pretexto de arreglarles sus problemas económicos y valiéndose de la confianza que los denunciantes habían depositado en él, consideramos adecuado imponer al acusado una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. La imposición de dicha pena se fundamenta también en el hecho de que la pena correspondiente al delito de estafa, aisladamente considerado, sería la de dos años y medio de prisión, tal y como hemos indicado anteriormente y en este caso nos encontramos ante un concurso en el que el acusado no sólo obtuvo el dinero de los perjudicados mediante el engaño, sino que para ello también falsificó diversos documentos.

De lo dicho se desprende que resulta más beneficioso para el acusado la aplicación del Código Penal vigente hasta la reforma del año 2015.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En el supuesto de autos, los perjudicados don Roberto y doña Camino reclaman, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 7.800 € por los daños causados, así como la suma de 10.000 € en concepto de daño moral.

Pues bien, en lo que se refiere a la primera de dichas cantidades, ha de accederse a la pretensión de la acusación particular porque se corresponde con el importe de las cantidades entregadas al acusado y que no fueron devueltas por él.

En lo que se refiere al daño moral, consideramos que el comportamiento del acusado, expuesto a lo largo de la presente resolución, consistente en un engaño continuado aprovechando la mala situación económica por la que atravesaban los perjudicados y agravando aún más dicha situación, es susceptible de generar una situación de angustia, impotencia y desasosiego, que ha de ser indemnizada como daño moral en la suma de 2.000 €.

En cambio, no ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil en favor de los restantes denunciantes, al no haber quedado acreditada la entrega de las cantidades de dinero.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán imponerse al acusado las costas causadas en la tramitación de este procedimiento, incluyendo las de la acusación particular ya que es doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que establece la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECrim , o cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, (SS.T.S. 1037/00 o más recientemente 37/10 y las recogidas en las mismas), circunstancias estas últimas que no concurren en el supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Cornelio , como autor responsable de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad en documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Asimismo, se condena a don Cornelio a indemnizar a don Roberto y doña Camino en la cantidad de 9.800 €, que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.