Sentencia Penal Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 13/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado13/2017
PREVIAS 1900/2011
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA (ANT.IN-8)
S E N T E N C I A NUM. 231/17
Ilmo/as. Sr/as.
Magistrado/as:
Mercè Juan Márquez
María Lucía Jiménez Márquez
Víctor Manuel García Navascués
En Lleida, a doce de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 225/13, instruídas por el Juzgado Instrucción 3 de
Lleida (ant.IN-8), por delito continuado de Apropiación indebida y falsedad documental, en el que son acusados
Florinda con DNI nº NUM000 , nacida en Vic, el NUM001 /1944, hija de Elias y Lourdes y con domicilio
en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 Vic (Barcelona), sin que le consten antecedentes penales,
de ignorada solvencia y Hermenegildo , con DNI nº NUM004 , nacido en Madrid, el NUM005 /1973,
hijo de Justino y de Sofía y con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM006 Vic sin que le
consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representados ambos por el Procurador D. IGNACIO
BARTRET GUTIERREZ y defendidos ambos por el Letrado D. PAULINO RODRIGUEZ PITA.
Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Rafael
, Serafin y Virgilio , representados por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y defendidos por el
Letrado D. CRISTOBAL MARTELL PÈREZ-ALCALDE. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel
García Navascués.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación con los artículos 249 , 250 nº 5, subtipo agravado de notoria importancia, y 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 y de un delito de falsificación en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390 nº 1.2 del Código Penal .

Procede imponer a la primera acusada Florinda la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, por el delito continuado de apropiación indebida, y la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, por el delito de falsificación en documento mercantil.

Procede imponer al segundo acusado Hermenegildo la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, por el delito de falsificación en documento mercantil y las costas procesales.

La acusada Florinda deberá ser condenada a indemnizar a Rafael , Serafin y Virgilio en la cantidad de 64.779,75 euros, que resulta de descontar al importe del efectivo dispuesto, el valor de las obras realmente acometidas en el inmueble sito en RAMBLA000 nº NUM007 de Lleida.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Cristobal Martell Pérez-Alcalde consideró que los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravado por el valor de la defraudación del art. 252 C.P en relación a los arts. 74 C.P y el actual art. 250.1.5º C.P ( en su redacción anterior a la reforma del texto punitivo operada por la LO 1/2015). Tambien de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 C.P en relación con el art. 390 núm.1.2º C.P .

Solicitó la misma pena que el Ministerio Fiscal y en cuanto a la responsabilidad civíl ex delicto, de conformidad a lo dispuesto en el art. 109 y concordantes del C.P , Dª Florinda deberá indemnizar a D. Rafael , D. Serafin y a D. Virgilio , la cantidad de 74.415 €, cantidad que deberá incrementarse en los intereses devengados desde la fecha en que se produjo el último acto de apropiación (esto es, intereses moratorios previstos en el art. 1108 C.Civíl ).

En el mismo trámite, La Defensa ejercida por el letrado Sr. Paulino Rodriguez Pita solicitó la absolución de sus defendidos. Interesó la aplicación respecto a Florinda de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal . Subsidiariamente, solicitó la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara, que la acusada, Florinda , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Virgilio el día 21 de marzo de 2006; la acusada disponía de autorización de Erasmo para disponer del saldo de sus cuentas bancarias abiertas en la entidad BBVA con números NUM008 y NUM009 ; Erasmo falleció el día 23 de febrero de 2009, tras una larga enfermedad, si bien hasta su último ingreso hospitalario tres días antes conservó sus facultades cognitivas y volitivas.



SEGUNDO.- La acusada, Florinda , ordenó en fecha 8 de enero de 2009 a la entidad bancaria BBVA que procediera a la cancelación de un depósito bancario del que era titular Erasmo por importe de 48.000 euros, que fue ingresado en la cuenta de éste núm. NUM008 , procediendo al día siguiente la acusada a efectuar un reintegro en efectivo de dicha cuenta por la cantidad de 58.000 euros en la sucursal de la localidad de Vic.

En fecha 12 de febrero de 2009 la acusada efectuó un reintegro en efectivo de la misma cuenta y en la misma sucursal por importe de 3.000 euros.

En fecha 25 de febrero de 2009, ya fallecido Erasmo , la acusada efectuó otro reintegro de la misma cuenta por importe de 4.300 euros.

En fecha 23 de de diciembre de 2008, la acusada efectuó un reintegro en efectivo de la cantidad de 3.000 euros en una sucursal de BBVA en Lleida de la cuenta titularidad de Erasmo con número NUM009 .

En fecha 8 de enero de 2009 la acusada ordenó a la entidad BBVA la cancelación de un fondo de inversión del que era titular Erasmo , abonándose un importe de 6.115 euros en la cuenta de éste núm.

NUM009 , procediendo la acusada en fecha 14 de enero de 2009 a efectuar un reintegro en efectivo de dicha cuenta por el citado importe.



TERCERO.- Los hijos de Erasmo , Rafael , Serafin y Virgilio pidieron explicaciones a la acusada sobre el destino de las cantidades retiradas de las cuentas bancarias, entregándoles ésta un total de cinco facturas emitidas por el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por importe global de 45.387,88 euros, con números 192, 193, 194, 196 y 206, fechadas los días 9 y 20 de febrero de 2009, en relación a las obras realizadas en el edificio que era propiedad de Erasmo , sito en la RAMBLA000 , núm. NUM007 de Lleida, siendo actualmente usufructuaria la acusada Florinda y nudos propietarios los tres hijos de aquél.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, sin que haya quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado acusación.

Dice la STS núm. 1198/2011, de 16 de noviembre : 'Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia núm. 1159/2011, de 7 de noviembre, resolviendo el recurso núm. 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011, de 18 de julio , que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.' Sigue diciendo la misma sentencia citada que 'con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica: a) que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad, b) que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas, c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado y, d) finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.'

SEGUNDO.- La anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto, apreciándose que la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta a todas luces insuficiente para acoger la pretensión de condena ejercitada.

Sostienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, atendiendo a sus conclusiones provisionales después elevadas a definitivas, que la acusada, entre el 28 de diciembre de 2008 y el 25 de febrero de 2009, aprovechando que su marido Erasmo estaba gravemente enfermo y tenía sus facultades intelectivas y volitivas notablemente mermadas como consecuencia del padecimiento de un cáncer y siendo inminente su fallecimiento, que se produjo el día 23 de febrero de 2009, procedió en su propio beneficio y en perjuicio de los hijos de su esposo a efectuar diversos reintregros de efectivo en las cuentas bancarias titularidad de éste, en las que ella tenía firma autorizada para disponer, tras ordenar a la entidad bancaria la cancelación de un depósito a plazo fijo y de un fondo de inversión de los que Erasmo era exclusivo titular, realizando incluso un reintegro de 4.300 euros después de fallecido éste; igualmente sostienen ambas acusaciones que ante el requerimiento de los hijos de Erasmo a la acusada para que justificara el destino de las cantidades extraídas, ésta les entregó una serie de facturas confeccionadas por el otro acusado, en relación a unas supuestas obras ejecutadas en el edificio titularidad del fallecido, ubicado en el número NUM007 de la RAMBLA000 de Lleida, todo ello de común acuerdo y a sabiendas de que estaban faltando a la verdad pues en dichas facturas figuraban conceptos por trabajos que no habían sido realizados y otros que sí se habían ejecutado pero cuyo precio era notablemente excesivo en relación a los precios de mercado.

Debe partirse de una contextualización de los hechos que nos ocupan comenzando por señalar que la acusada, Florinda , contrajo matrimonio con Erasmo en fecha 21 de marzo de 2006, sin que haya quedado acreditado que desde entonces aquélla propiciara el distanciamiento de éste con respecto a sus hijos, tal como sostiene la Acusación Particular como maniobra previa a la conducta ilícita que le atribuye, pues siendo tal circunstancia negada por la acusada tampoco puede extraerse de una valoración conjunta del resto de las pruebas practicadas, debiendo tomarse también en consideración que el matrimonio formado por Erasmo y la acusada no residía permanentemente en Lleida, localidad en la que sí residían los hijos de éste, Rafael y Serafin , haciéndolo Virgilio fuera de dicha población, sino que también tenían otra residencia en Vic, siendo en una clínica de esta localidad en la que seguía el tratamiento de su enfermedad, tal como deriva del informe médico aportado por la defensa como documento número 2 en el acto del juicio oral; hechas estas precisiones, si bien Virgilio , que residía en Madrid, manifestó que la acusada obstaculizó la relación con su padre, lo cierto es que no concretó en qué consistió la actuación desplegada por la acusada para tal finalidad, más allá de relatar que su relación con ella no era buena debido a cómo se produjo el inicio de la relación sentimental con su padre, indicando su hermano Serafin que veía a su padre muchas veces cuando bajaba a Lleida solo, que tenía muy buena relación con él, que fue a visitarlo a Vic los últimos meses de su vida y que nunca se distanció de su padre, señalando finalmente la testigo Eloisa , empleada doméstica del matrimonio, que nunca le dijo Erasmo que la acusada lo estuviera apartando de sus hijos.

En otro orden de cosas, la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente, los documentos emitidos por la entidad bancaria BBVA, junto al propio reconocimiento efectuado al respecto por la acusada, pone de manifiesto que realizó una serie de retiradas de efectivo de las cuentas titularidad de Erasmo , en las que tenía autorización para disponer; concretamente, ordenó en fecha 8 de enero de 2009 a la entidad bancaria BBVA que procediera a la cancelación de un depósito bancario del que era titular Erasmo por importe de 48.000 euros, que fue ingresado en la cuenta de éste núm. NUM008 (folios 30 y 31), procediendo al día siguiente la acusada a efectuar un reintegro en efectivo de dicha cuenta por importe de 58.000 euros en la sucursal de la localidad de Vic (folios 28, 29 y 34); asimismo, en fecha 12 de febrero de 2009 la acusada efectuó un reintegro en efectivo de la misma cuenta y en la misma sucursal por importe de 3.000 euros (folio 39); en fecha 25 de febrero de 2009, ya fallecido Erasmo , la acusada efectuó otro reintegro de la misma cuenta por importe de 4.300 euros (folio 40 a 42); además, en fecha 23 de de diciembre de 2008, la acusada efectuó un reintegro en efectivo de 3.000 euros en una sucursal de BBVA en Lleida de la cuenta titularidad de Erasmo con número NUM009 (folio 53); finalmente, en fecha 8 de enero de 2009 la acusada ordenó a la entidad BBVA la cancelación de un fondo de inversión del que era titular Erasmo , abonándose un importe de 6.115 euros en la cuenta de éste núm. NUM009 , procediendo la acusada en fecha 14 de enero de 2009 a efectuar un reintegro en efectivo de dicha cuenta por el citado importe (folios 30 y 54 a 58).

Sin embargo, sostiene la acusada que dichos reintegros fueron efectuados por indicación de Erasmo y en todo caso con su consentimiento, extremo que atendido en su conjunto el resultado de la prueba desplegada en el acto del juicio oral no puede descartarse si partimos de que, si bien ciertamente sufrió durante aproximadamente dos años una enfermedad grave, conservó hasta pocos días antes de su fallecimiento sus facultades volitivas e intelectivas, tal como deriva del único informe médico que obra en las actuaciones, que viene a confirmar en este punto la declaración de la acusada, en contra de lo que manifestaron sus hijos Virgilio y Serafin , quienes indicaron que en los meses de enero y febrero de 2009 su padre ya estaba muy mal, desvariaba, no estaba excesivamente cuerdo y decía cosas que no eran normales, aunque no podían asegurar si estaba o no en condiciones para autorizar las disposiciones en efectivo realizadas por la acusada; tal informe emitido por la 'Clínica de Vic', después de hacer constar la evolución del paciente, es contundente a la hora de exponer que su situación a nivel mental era completamente normal hasta el último ingreso en fase terminal, que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2009, conservando hasta entonces sus funciones intelectuales o cognoscitivas (facilidad verbal, memoria, percepción visual y espacial y funciones ejecutivas) y su capacidad volitiva, manteniendo en todo momento su juicio y razonamiento.

Es decir, en absoluto puede compartirse la afirmación de que Erasmo no se encontrara en condiciones psíquicas de autorizar las disposiciones de efectivo, tal como sostienen las acusaciones, por lo que tampoco puede concluirse que la acusada se hubiera aprovechado de tal circunstancia para realizar las extracciones dinerarias.

La acusada también sostuvo que las operaciones las realizó ella personalmente, por indicación de su esposo, debido a que éste por su enfermedad ya no podía desplazarse a la entidad bancaria, contando ella con autorización para disponer el saldo de dichas cuentas, y que las citadas operaciones, incluida la cancelación del depósito y del fondo de inversión y los reintegros en efectivo, obedecían a la necesidad de abonar las facturas derivadas de la compra de medicamentos, gastos médicos en general, las visitas médicas a domicilio y la asistencia de las personas que la ayudaban en el cuidado del enfermo, así como fundamentalmente también las obras que el otro acusado estaba realizando en el edificio de su propiedad ubicado en Lleida, en el que también ellos disponían de una vivienda, y que habían sido encargadas por el propio Erasmo , consistiendo en una reforma integral de un edificio de varias plantas; añadió la acusada que la retirada de efectivo ordenada por Erasmo para poder hacer frente al abono de dichos gastos vino motivada igualmente porque ella pudo comprobar que un depósito a plazo fijo en cuantía de 54.000 euros que aparecía en una 'hoja de posición' que le entregó el BBVA en fecha 28 de noviembre de 2008, ya no aparecía en la 'hoja de posición' fechada el día 22 de diciembre de 2008, sin que ninguno de los dos hubiera ordenado dicha operación, circunstancia de la que advirtió a su esposo, quien le dijo que retirara el dinero de las cuentas; efectivamente puede comprobarse en dichas hojas de posición (folios 119 y 120 de las actuaciones) que entre el 28 de noviembre y el 22 de diciembre de 2008 el depósito a plazo por valor 54.000 euros había sido cancelado, sin embargo, las contestaciones de la entidad BBVA a los distintos requerimientos judiciales indican que dicho depósito fue cancelado en fecha 27 de junio de 2008, constando como último movimiento en fecha 22 de mayo de 2008 el traspaso de la cantidad a la cuenta bancaria de Erasmo terminada en 526, no encontrando en sus archivos la citada entidad el documento en el que se interesaba la cancelación; así pues, con independencia de quién ordenara la cancelación de dicho depósito y la fecha en que lo hizo, e incluso de que la cantidad obtenida con la cancelación fuera destinada a constituir otro depósito en fecha 22 de mayo de 2008, como sostiene la Acusación Particular, lo cierto es que la circunstancia de que la acusada hubiera comprobado que uno de los depósitos, pues en fecha 28 de noviembre de 2008 constaban dos en la hoja de posición, había desaparecido en fecha 22 de diciembre de 2008 fue un motivo de alarma que en definitiva determinó las retiradas de efectivo realizadas por la acusada, no pudiendo por todo ello descartarse que se produjeran con el conocimiento y consentimiento de quien era su titular, es decir, su esposo.

Mención aparte merece el hecho de que la acusada realizó una retirada de efectivo el día 25 de febrero de 2009, es decir, dos días después del fallecimiento de su esposo, sin embargo esta circunstancia no excluye que igualmente hubiera podido ser autorizada anteriormente por éste, máxime atendiendo a la situación crítica en la que se encontraba, a lo que debe añadirse además que se trata de una cantidad ciertamente poco relevante, 4.300 euros, si se tiene en cuenta el contexto en el que se produjo la extracción, es decir, un momento en que acababa de fallecer Erasmo después de una larga enfermedad, situación en la que resulta lógico que la viuda deba hacer frente a una serie de gastos de todo tipo, tanto generados antes como después del fallecimiento, como los derivados de la adquisición de medicamentos, del pago de los servicios prestados a los asistentes del enfermo, visitas del médico a domicilio e incluso los gastos de sepelio a los que hizo referencia inicialmente la acusada en su declaración en fase de instrucción; no obstante, aunque estos últimos gastos fueron finalmente cargados por la funeraria en la cuenta del Sr. Erasmo , tal como acredita la factura que aportó la Acusación Particular como documento número 4 en el acto del juicio oral, en relación con el extracto bancario que figura en el folio 26 de las actuaciones, ya adelantó la acusada en dicha declaración instructora que volvió a ingresar el citado importe cuando la funeraria le dijo que cargarían la factura en la cuenta bancaria, señalando en el acto del juicio oral que efectivamente así fue pero que había otros muchos gastos a los que hacer frente.

Concretó la acusada además que destinó gran parte de la cantidad retirada en efectivo de las cuentas bancarias de su esposo a sufragar las obras que estaba realizando el otro acusado en el edificio propiedad de Erasmo , indicando que él tenía mucha ilusión en la reforma del edificio y que por ello le prometió que las acabaría, extremo éste que fue corroborado al menos periféricamente por la testigo Eloisa , empleada doméstica del matrimonio y cuyos padres habían sido los porteros del citado edificio, quien señaló en el acto del juicio que Erasmo tenía ilusión por ver acabadas las obras.

Por su parte, el acusado Hermenegildo señaló que fue Erasmo quien le encargó las obras sobre el año 2005, que no tenía claro lo que quería hacer y por eso empezaron por su piso, sin que llegara a realizar un presupuesto por escrito debido a la confianza que tenían, indicando además que recibía los pagos en efectivo de Erasmo y no entregaba justificante sino que se anotaba lo que iba recibiendo; expuso igualmente que realizó efectivamente la totalidad de las obras que constan en las facturas aportadas a las actuaciones, las cuales confeccionó a requerimiento de Erasmo , justificando que éstas no sean correlativas y que la núm. NUM010 esté fechada con posterioridad a la núm. NUM011 en que pudo cometer un error o pudo ocurrir que entre medio hubiera facturas de otros clientes; asimismo reconoció que podría ser que las facturas no especificaran correctamente los trabajos realizados, añadiendo que la cantidad facturada en concepto de mano de obra incluía la ejecución de otras partidas que no indicó en las facturas, ya que se trataba de una reforma integral de todo el edificio de cinco plantas y las obras duraron mucho tiempo durante el que iba cobrando cantidades a cuenta.

En relación a la efectiva realización de obras en el edificio ubicado en la RAMBLA000 núm. NUM007 de Lleida, deriva igualmente de la declaración del hijo de Erasmo , Serafin , quien manifestó tener constancia de que se hicieron obras entre los años 2007 y 2009 porque él tenía las llaves del edificio; por su parte, la testigo Eloisa expuso que se hicieron obras en todo el edificio de arriba abajo y en todos los pisos.

Del mismo modo, los tres informes periciales que fueron ratificados en el acto del juicio oral evidencian que efectivamente fueron realizadas una serie de obras en el edificio, aunque discrepan en cuanto a la valoración; el perito autor del informe aportado por la Acusación Particular concluyó que, atendiendo a las facturas confeccionadas por el acusado, es decir, las que después la acusada entregó a los hijos de Erasmo cuando le exigieron que justificara el destino de las cantidades extraídas de las cuentas bancarias, había conceptos que no habían sido ejecutados y que ascendían a un total de 4.070,65 euros sin IVA, mientras que los trabajos efectivamente realizados, a excepción de los que no pudo comprobar porque no accedió al interior de los pisos, fueron facturados a precios exageradamente elevados, concretamente se facturaron 39.127,48 euros sin IVA cuando tenían un coste real de ejecución de 5.841,27 euros; en el mismo sentido el perito designado judicialmente, que no realizó ninguna visita al inmueble y que se basó en el anterior informe pericial.

Las obras reflejadas en las facturas confeccionadas por el acusado que figuran en las actuaciones se referían casi en su totalidad a reformas en la escalera principal, a excepción de la factura núm. NUM012 , que hace referencia a la terraza comunitaria, y algunas partidas de otras facturas referidas a la tapicería y a la reparación del aire acondicionado; y en relación a dichas obras, el perito autor del informe aportado por la defensa valoró en la cantidad de 11.157,32 euros sin IVA los trabajos efectivamente realizados en los elementos comunes, incluyendo los ejecutados en la cubierta a los que los otros informes periciales no hacían referencia, de lo que deriva que la diferencia entre la valoración de las obras en los elementos comunes efectuada por los distintos peritos es prácticamente nula; este último perito, Nicolas , expuso que visitó el edificio en el año 2011 y en el año 2017, que ha valorado los trabajos realizados en la cubierta en 4.722, 44 euros porque la tuvieron que repasar y que comprobó que los trabajos que le dijo el acusado efectivamente se habían realizado si bien algunos elementos en relación a la cubierta o a los cableados de las lámparas no pueden certificarse sin hacer catas; además este perito fue el único que accedió al interior de los pisos, valorando el conjunto de las obras realizadas en más de 83.000 euros.



TERCERO.- Ante tales circunstancias, únicas que han quedado debidamente acreditadas a través de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, resulta patente la imposibilidad de subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por el que se ejercita acusación.

El delito de apropiación indebida, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( STS núm. 905/2014, de 29 de diciembre ).

La jurisprudencia aprecia una doble modalidad en el tipo de apropiación indebida que no vacía de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no convierte las modalidades de 'distracción' en una mera administración desleal según el modelo germánico, que tantos problemas de taxatividad está planteando en dicho país, porque en todo caso la doctrina jurisprudencial requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado ( STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo ).

En el presente supuesto, como ya hemos adelantado, no ha quedado debidamente acreditado que la acusada efectuara los reintegros de efectivo en las cuentas bancarias de su esposo sin el consentimiento de éste ni aprovechándose de que tenía notablemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, pues como decimos conservó su capacidad hasta prácticamente unos días antes de su fallecimiento, lo que ya excluye la posibilidad de apreciar el ilícito de apropiación indebida, que requiere la ejecución de un acto de disposición ilegítimo, sin que tampoco concurra prueba suficiente para poder concluir que la acusada se apropiara en su propio beneficio o distrajera el dinero extraído, pues efectivamente aunque las facturas que confeccionó el acusado y que después la acusada entregó a los hijos de su esposo fallecido para justificar la extracción de efectivo de las cuentas bancarias ciertamente adolecen de diversos defectos, pues contienen una descripción insuficiente de las obras facturadas e incluso una falta de correlación entre los trabajos ejecutados y su precio, ninguna duda cabe de que en definitiva fueron realizadas obras en el edificio con un coste superior a la cantidad retirada por la acusada, pues así deriva del informe pericial aportado por la defensa, teniendo en cuenta además que tales obras redundarán en beneficio de los hijos de Erasmo , pues ostentan la nuda propiedad de los bienes de éste, de los que la acusada tiene únicamente el usufructo.

Todas las anteriores consideraciones hacen innecesario el pronunciamiento sobre si resultaría de aplicación al delito de apropiación indebida la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Por todo ello, procede la absolución de la acusada por el delito continuado de apropiación indebida.



CUARTO.- Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil que se atribuye conjuntamente a ambos acusados, sostienen las acusaciones que las facturas confeccionadas por Hermenegildo y que después Florinda entregó a los hijos del fallecido cuando le pidieron explicaciones por el destino del dinero retirado de las cuentas bancarias de su padre son falsas, en síntesis porque contienen partidas de obra que no han sido efectivamente ejecutadas, porque las obras realizadas han sido facturadas a precios exageradamente altos en relación a los de mercado, porque son todas de la misma fecha, a excepción de la núm. NUM010 , y correlativas a excepción de la núm. NUM011 y porque ésta tiene incluso fecha anterior a aquélla.

En cualquier caso, como ya hemos señalado anteriormente, son numerosas las pruebas que evidencian que se realizaron efectivamente obras en el edificio ubicado en el núm. NUM007 de la RAMBLA000 de Lleida, así lo expusieron ambos acusados y así deriva igualmente de las declaraciones de los testigos Serafin y Eloisa y sobretodo de las pruebas periciales, tanto las que analizaron exclusivamente la bondad de las citadas facturas en relación a si se habían realizado las partidas de obra facturadas y si era correcto el precio de las ejecutadas como la que sin tener en cuenta dichas facturas valoró el coste total de la obra de reforma integral del edificio.

Ninguna duda cabe por tanto de que las obras se realizaron aunque el acusado Hermenegildo hubiera incluido en las facturas analizadas partidas que no fueron efectivamente ejecutadas o hubiera 'hinchado' el precio de las que sí realizó.

Sin embargo tales hechos únicamente podrían integrar lo que la jurisprudencia denomina falsedad ideológica, es decir, faltar a la verdad en la narración de los hechos, conducta incluida en el apartado 4º del artículo 390 del Código Penal pero que cometida por particular sería atípica de conformidad con el artículo 392 del mismo texto legal .

Al respecto, la STS núm. 280/2013, de 2 de abril , indica que 'la falsedad material es aquella que afecta a la estructura física de un documento, al soporte material donde se contiene la declaración de voluntad; la falsedad ideológica se refiere a la veracidad de lo declarado, a la exactitud del contenido de la voluntad reflejado en el documento.', realizando un amplio estudio de las dos líneas jurisprudenciales sobre las falsedades documentales ideológicas, es decir, la que considera que son impunes porque la autenticidad de los documentos no alcanza a su contenido y la que por el contrario estima que 'sí resulta razonable incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).' Sigue diciendo la misma sentencia que 'el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta segunda tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002, de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 .

(...) En las sentencias más recientes dictadas sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5-5 , y 641/2008, de 10-10 , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente.

Y en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.' En el supuesto que ahora nos ocupa se trata de una falsedad ideológica atípica puesto que no nos encontramos ante unas facturas totalmente ficticias en las que se haya hecho constar que una empresa ha realizado unos trabajos en los que no ha participado para nada, conducta que sí encajaría en el artículo 390.1.2º en relación con el artículo 392 del Código Penal por el que se ejercita acusación, sino que las facturas fueron efectivamente libradas por el acusado, Hermenegildo y lo fueron en base a una relación jurídica subyacente que existía en realidad, conforme a la que se ejecutaron diversas obras en el edificio del que es usufructuaria la acusada, de modo que no se confeccionaron para acreditar una situación jurídica totalmente inexistente, tal como requiere la jurispudencia para que concurra el delito de falsedad documental consistente en simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad; es decir, en otras palabras, las facturas fueron confeccionadas por quien aparece como su autor y si bien introducen conceptos que podrían no corresponder a la realidad, es decir, algunas partidas de obra que no fueron ejecutadas o una exageración de los precios, tal conducta únicamente podría encajar en la acción de faltar a la verdad en la narración de los hechos, es decir, en una falsedad ideológica atípica al ser cometida por un particular, pues la relación jurídica subyacente documentada en la factura efectivamente existía; en palabras de la STS de fecha 28 de octubre de 1997 , nos encontraríamos en este caso como máximo con una factura cierta en la que algunas partidas no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, y no de una factura totalmente incierta, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, supuesto este último en el que concurriría una simulación documental típica no meramente intelectual.

Finalmente, tampoco encajaría la conducta de los acusados en la modalidad falsaria contenida en el apartado 1º del artículo 390.1 del Código Penal , es decir, la consistente en alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial pues ni ha sido motivo de alegación ni de discusión en el acto del juicio oral ni mucho menos de cumplida acreditación la supuesta existencia de unas facturas reales anteriores a las que nos ocupan y de las que éstas serían una alteración en cuanto a los trabajos realizados y su importe.

En definitiva, procede también por todo ello la absolución de ambos acusados por el delito de falsedad en documento mercantil.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas procesales causadas, ya que la absolución de los acusados viene motivada fundamentalmente por la insuficiencia de la actividad probatoria para acreditar que su conducta pueda incardinarse en los tipos delictivos motivo de acusación, sin que por ello pueda sostenerse que ha concurrido temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Florinda y a Hermenegildo , de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia