Sentencia Penal Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 463/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2013/0015025
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 463/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 321/2013
Apelante: D./Dña. Benito
Procurador D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ
Letrado D./Dña. SOLEDAD IGLESIAS GUISADO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
.
SENTENCIA Nº 231/18
MAGISTRADOS SRES:
D./Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ
D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (ponente)
D./Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 463/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal Num.
3 de los de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Benito , mayor de
edad, natural de Marruecos, vecino de San Martín de la Vega (Madrid), con domicilio en C/ DIRECCION000
, NUM000 NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas demás circunstancias personales constan en las
actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito contra la salud
pública dictada por dicho Juzgado en fecha 18 de marzo de 2016 por parte del condenado, representado por
la Procuradora Dña. Eva María Domínguez Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Num. 3 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1129/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción Num.

4 de Alcorcón, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que sobre las 16:45 horas del día 19 de junio de 2012, el acusado Benito , mayor de edad, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números de carnet profesionales NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , portando en su mano una bolsa de color blanca en cuyo interior había veinte envases en cuerpos cilíndricos de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser hachis con una riqueza de THC del 29,2%. Dispuestos para la realización de actos de tráfico y venta que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 958.56 euros, además de 55 euros distribuidos en billetes de 20, (3) 10 y 5 euros procedente de la ilícita actividad.

El hachís es una sustancia incluída en la lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de Viena de 1971.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde el 24 de septiembre de 2013 fecha de registro del procedimiento y a la espera para señalar hasta el 14 de octubre de 2015 que se admiten las pruebas y se señala juicio oral.'

SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Que debo condenar y condeno a Benito como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1921 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso del dinero incautado que se dará su destino legal y destrucción de las drogas intervenidas.'

TERCERO.- Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada la causa el 20 de marzo de 2018 siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de marzo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia en un único motivo, que titula como vulneración de derechos fundamentales por quebranto del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución . En síntesis, desarrolla su impugnación con en los siguientes argumentos. Que siempre la defensa ha sostenido la misma tesis, que no es otra que la que proclama que la sustancia incautada al acusado era para su propio consumo y de terceros amigos suyos. Prosigue señalando que la realidad de los hechos probados deriva de las declaraciones prestadas por los atentes policiales, y estas son meras alusiones inespecíficas, producidas además con patente inseguridad y nada concluyentes. Las pruebas - dice literalmente- no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra nueva por la que se absuelva al recurrente del delito por el que resultó condenado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).



TERCERO.- Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento Primero.

Denuncia el recurso que se ha producido una vulneración de la presunción constitucional de Inocencia.

Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto. Si bien - afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Más recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) se nos dice que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.



CUARTO.- Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de avanzarse ya que no puede apreciarse la vulneración constitucional denunciada como base inicial de la impugnación. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado.

1.- Sustentamos esta conclusión no sin antes expresar nuestra discrepancia sobre la calificación que se lleva a cabo en el recurso sobre las pruebas en primer lugar. Se dice que no son válidas, aunque ni se desarrolla en momento alguno una hipotética nulidad ni dicho efecto resulta solicitado en la súplica. En cualquier caso, esta mención en el escrito de recurso entronca con la primera de las verificaciones que hemos reseñado al hacernos eco de la doctrina jurisdiccional: el juicio sobre la prueba.

Al hablar de validez de la prueba se hace inevitable la referencia a la doctrina de la prueba ilícita.

Desde un concepto amplio cabe incluir en esta definición toda prueba que se obtiene de manera fraudulenta a través de una conducta ilícita. Un concepto más preciso de la prueba ilícita es el que la concreta en aquellas que han sido obtenidas (o asimismo practicadas) con vulneración de algún derecho fundamental. Esta es la línea apuntada en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y mayoritariamente asumida en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional desde la importante STC 114/1984 .

En el supuesto que nos ocupa, absolutamente ninguna incidencia puede advertirse en torno a la obtención ilícita de las pruebas practicadas en el acto del plenario. Desde ningún punto de vista. Tanto las declaraciones del propio acusado como las testificales, unido a cuanto consta en la causa y que se dio expresamente por reproducido, son elementos de prueba escrupulosamente respetuosos con cualquier proyección del garantismo jurídico que queramos invocar. El recurso tampoco detalla ni remotamente en qué ha podido consistir el vicio invalidante de la prueba. No cabe por tanto, compartir su observación.

2.- La segunda observación sobre la prueba sí afecta de lleno al juicio sobre la suficiencia. Dicha apreciación ha de llevarse a cabo, en primer término, sobre el análisis del desarrollo en juicio de una actividad probatoria ya no calificable como mínima, sino realmente suficiente. Este juicio de suficiencia probatoria, para alcanzar la fuerza que resulta exigible en términos de destrucción de la presunción de inocencia, ha de evaluarse en función de las circunstancias de cada caso.

En el que origina la presente alzada, la sentencia no sólo se basa al alcanzar su conclusión de condena en las declaraciones policiales prestadas por medio testifical en el acto del juicio. Por el contrario, analiza las declaraciones del propio acusado, valora la incomparecencia a juicio (con renuncia de la defensa) de los supuestos amigos con quienes -dice el apelante- estaba concertado el consumo compartido de la droga que portaba. Asimismo se valora la falta de prueba acerca de la condición de no consumidor habitual del propio acusado. Y a partir de aquí se desarrolla una completa, ilustrada y acertada motivación que interpreta con apego a los criterios jurisprudencialmente establecidos el conjunto de elementos fácticos de los que, razonablemente, puede deducirse la tenencia de la droga con destino al tráfico. Debemos concluir, por tanto, que los medios de prueba que se vieron realizados en el acto del juicio (interrogatorio del acusado, testifical de los policías y documental obrante en la causa) han de considerarse pertinentes, adecuados al objeto de enjuiciamiento, y -en términos de aptitud constitucional- bastantes, idóneos y suficientes.



QUINTO.- Por último, solo resta analizar la proyección procesal que se lleva a cabo a través de la motivación jurídica. No podemos acoger la insistente alegación que fundamenta el recurso. La conclusión judicial apelada resulta lógica y coherente.

El acusado es detenido por la policía portando una bolsa en cuyo interior se guardaban veinte envases cilíndricos, cada uno de los cuales contenía hachis. Su valor en el mercado ilícito hubiese alcanzado el precio de 958,56 euros. No acredita ingresos ni trabajo alguno. No comparecieron al acto del juicio los supuestos amigos de Benito , y la defensa renunció a su testimonio.

Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula no menos abierta, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que 'de otro modo' beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores. La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

Doctrinalmente ha llegado a debatirse en torno al tráfico el condicionante de la contraprestación económica, a fin de determinar si cabría incluir en esta modalidad delictiva los actos de donación o cesión gratuita. Una postura defendió que el concepto penal de tráfico tiene un significado más amplio que el usual, comprendiendo toda actividad de traslado del dominio o posesión, de forma que quedarían comprendidos en aquel los actos de liberalidad no comerciales. Otra parte de la doctrina defiende que las acciones de difusión de droga gratuitas no serían punibles dentro del ámbito del tráfico, aunque de todos modos quedarían englobadas dentro de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. La Jurisprudencia defiende el concepto de acto de tráfico en un sentido más amplio que el considerado común. Así, por ejemplo, ya en Sentencias como la STS 243/1997, de 22 de febrero (ROJ: STS 1242/1997 ) al considerar incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante como a cualquier intermediario que, a través de la necesaria conexión mecánica, permite la transmisión de la droga, siempre en la idea de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo.

Como nos dice, entre otras muchas, La STS de 25 de febrero de 2010 (ROJ: STS 1471/2010 ): 'Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia . Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

Dando por reproducida la extensa cita jurisprudencial que se contiene en la sentencia recurrida en torno a la modalidad de consumo compartido (que por ello descartamos ante la insuficiencia patente de prueba que lo sustente), el resto de los elementos circunstanciales apreciados en este caso por el Magistrado de instancia conduce -en la línea de la jurisprudencia citada- a una razonable inferencia: la posesión de tal cantidad de sustancia estupefaciente por quien no es consumidor, distribuida en tantos envoltorios como los que llevaba en su bolsa, hipotéticamente adquirida con recursos económicos de los que a todas luces carece, y contando además con las dudas resaltadas en la sentencia impugnada acerca de su futura distribución amistosa, no puede, desde las máximas de experiencia, la lógica y la incardinación razonable de conductas en el Código penal, llevar a otra conclusión que la que se sostiene en la resolución impugnada.

El conjunto probatorio analizado, por lo que al examen sometido a esta alzada corresponde, ha de afirmarse que constituye verdadera prueba de cargo. Se trata -ya en conjunto, ya individualizadamente- de datos y elementos de convicción de carácter incriminatorio, integrados en los medios de prueba legalmente previstos en nuestro proceso penal, y descriptivos de circunstancias fácticas acerca del comportamiento, situación, implicación y actitud del acusado, que demuestran y conducen a la plena y objetiva convicción de su participación en los hechos enjuiciados, colmando las previsiones del tipo penal y sustentando, en consecuencia, su juicio de culpabilidad; más concretamente, como ya en su día tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio , sustentando 'la certeza de culpabilidad'.

Por último, como ya hemos anticipado, la prueba cuya entidad se cuestiona en el recurso ha sido examinada y analizada jurídicamente a través de un discurso lógico, coherente, y ajustado a las reglas de experiencia, respondiendo de este modo a las exigencias de la motivación de las resoluciones judiciales que conforman este ámbito de la tutela efectiva que como derecho fundamental se reconoce asimismo en el citado artículo 24.

En conclusión, el motivo esgrimido no puede encontrar amparo en esta alzada .



SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda intancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Eva María Domínguez Vázquez, en nombre de Benito contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 3 de Móstoles en el Juicio Oral 321/2013, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.