Sentencia Penal Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 26/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 231/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE DIRECCION000
SUMARIO: 3/2017
ROLLO SALA:26/2017
En la Ciudad de Almería a Diecisiete de Junio de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , seguida por delitos de agresiones sexuales a menor de
dieciséis años y abusos sexuales continuados a menor de dieciséis años, contra el procesado Jesús María
, nacido en Guayas Guayaquil (Ecuador) el NUM001 de 1985, hijo de Juan Antonio y de Agustina , titular
de NIE NUM002 , con domicilio en DIRECCION001 (Madrid), sin antecedentes penales, declarado insolvente
por el Instructor en Auto dictado el 27/12/2018, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que
estuvo privado cautelarmente el 11-7- 2016, en calidad de detenido y desde el 14 de noviembre de 2016 al 14 de
marzo de 2017, en calidad de preso preventivo, representado por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes
y defendido por el Letrado D. José Manuel Gálvez García, habiendo ejercido la Acusación Particular, Araceli ,
representada durante su minoría de edad por su madre Dª Brigida , bajo la dirección del Letrado D. Eduardo
Muñoz Simó y representada por la Procuradora Dª. María Luz Rojas Mena, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , con el número del margen, en virtud de diligencias del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION002 incoadas el 7-6-2013 con el nº NUM000 , en el que en fecha 25 de septiembre de 2017 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Jesús María como presunto autor de un delito de abuso sexual a menores de dieciséis años del art. 183.3 y 4 del C. Penal y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 12 de junio de 2018, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día 13 de junio de 2019 en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, excepto las que fueron renunciadas por las partes, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) Un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, de los artículos 74, 183.1 y 4.d) del Código Penal; B) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años, de los artículos 183.2, 3 y 4.d) del Código Penal; y C) Un delito de agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa, de los artículos 183.2, 3 y 4.d), 16 y 62 del Código Penal, de los que considera responsable en concepto de autor el procesado, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5ª del C. Penal) y dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del C. Penal), esta última como muy cualificada, solicitando la imposición de las siguientes penas: -Por el delito A), la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal, la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo/estudio y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante cinco años. Y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada durante cinco años, a concretar en el momento procesal oportuno.

De conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal no procederá la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

-Por el delito B), la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante siete años. Y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada durante 5 años, a concretar en el momento procesal oportuno.

De conformidad con el artículo 36.2 del Código Penal no procederá la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

-Por el delito C), la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante cinco años. Y de conformidad con el artículo 192 del Código Penal la medida de libertad vigilada durante cinco años, a concretar en el momento procesal oportuno.

Procede condenar al procesado a las costas del procedimiento, de conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Dª Araceli en la cantidad de 12.000 euros por el daño moral ocasionado, que ha sido ya consignada en la cuenta de este Tribunal.



CUARTO.- En idéntico trámite, la acusación particular y la defensa del procesado, se adhirieron íntegramente a las conclusiones definitivas del Ministerio Público, declarándose el juicio concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el procesado Jesús María , mayor de edad (nacido el NUM001 /1985) y sin antecedentes penales, pareja de Lina , hermana de la víctima Dª Araceli (nacida el NUM003 /2000), en fecha indeterminada pero en todo caso durante los meses de noviembre de 2010 a mayo de 2011, aprovechando la relación de parentesco que le unía a la menor, con evidente ánimo libidinoso para satisfacer su apetito sexual, y en contra de su voluntad, realizó distintos tocamientos a la menor en sus genitales durante los momentos en que se encontraban a solas en el vehículo del procesado. Así, en dos ocasiones, el procesado, con ánimo libidinoso, estando con la menor en el vehículo de su propiedad, le tocó el pecho a la misma. En otra ocasión, con intención de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, y aprovechando que se encontraban a solas en su vehículo, el procesado se bajó los pantalones, se situó encima de las piernas de la menor, y realizó movimientos repetidos hasta eyacular encima de ella.

El procesado, en fecha indeterminada, aprovechando que la menor se encontraba a solas en la cocina de la vivienda familiar sita en CALLE000 , NUM004 NUM005 de la localidad de DIRECCION003 (Almería), con ánimo de atentar contra su indemnidad sexual, la arrinconó contra la pared inmovilizándola, le bajó los pantalones y la ropa interior en contra de su voluntad y le introdujo los dedos en la vagina, ocasionando un gran dolor a la menor.

El procesado, en fecha indeterminada, pero en todo caso a finales de 2010, aprovechando la relación de parentesco que le unía a la menor, con evidente ánimo libidinoso e intención de atentar contra su indemnidad sexual, y en contra de la voluntad de la menor, aprovechando que no había ningún adulto en la vivienda, la condujo al cuarto de baño donde la desnudó de cintura para abajo, le lavó sus genitales y posteriormente la llevó a su dormitorio, la empujó sobre la cama, bloqueando a la menor con su cuerpo, le terminó de quitar la ropa e introdujo su pene en la boca de la menor. Acto seguido, el procesado, con ánimo de atentar contra la libertad sexual de la víctima, se puso encima de ella y la intentó penetrar vaginalmente, no consiguiendo su propósito por la resistencia que opuso la menor, eyaculando fuera de la misma.

En repetidas ocasiones, el procesado dijo a la menor que si contaba algo de lo sucedido la mataría, causando en la víctima gran temor y desasosiego.

Dª Brigida reclama por los perjuicios morales ocasionados a su hija.

El acusado ha consignado la cantidad de doce mil euros en concepto de responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años del art. 183, apartados 1 y 4.d), en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015.

Respecto del delito de abuso sexual, ya sea el sujeto pasivo menor de trece años o mayor de esa edad, el Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, como la 35/2009 de 5 de enero y la 1205/2009 de 5 noviembre, que el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, más allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el art. 183.1 del Código Penal (en la redacción introducida por Lo 5/2010, vigente al tiempo de los hechos) cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años pues la falta de desarrollo psicofísico, constituye causa física y orgánica que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el subtipo agravado del art. 183.4.d) al imponer la pena en su mitad superior cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad, siendo precisamente esta última modalidad la que el Ministerio Fiscal y la acusación particular aducen para sustentar sus pretensiones punitivas en el presente caso por aplicación del citado subtipo agravado al ser el procesado compañero sentimental de la menor víctima del delito, lo que sitúa al acusado en un plano de superioridad de que se prevalió para tener acceso a la niña y perpetrar los abusos, dada la facilidad con la que llevó a cabo el ataque, por ausencia de recursos o medios de la menor para decidir libremente y oponerse, lo que entraña una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.



SEGUNDO.- Asimismo los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de 13 años del art. 183, apartados 2, 3 y 4.d) del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, uno de ellos consumado (introducción de miembros corporales en la vagina y boca que se relatan en el factum) y otro en grado de tentativa de los art. 16 y 62 del mismo Cuerpo legal (intento frustrado de penetración vaginal que asimismo se describe en el relato fáctico).

El delito de agresión sexual requiere los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física o vis intimidativa que se proyecta y actúa sobre la víctima menor de trece años cuya ausencia de desarrollo psicofísico, constituye causa física y orgánica que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza o intimidación ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la oposición de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las ss.TS de 27-1-1997, 23-2-2001, 24-5-2001); e) en cuanto al subtipo agravado del art. 183.4.d) nos remitimos íntegramente a lo expuesto en el ordinal anterior a propósito del delito de abusos sexuales.

En el supuesto enjuiciado existen los elementos citados: se realizan actos invasores de la sexualidad de la menor, no consentidos por ella, que opuso resistencia. El elemento subjetivo, ánimo lúbrico, es deducible de los propios actos realizados, de evidente contenido lascivo y de satisfacción sexual, siendo notorio que el dolo del sujeto abarcó el claro propósito de atentar contra la libertad sexual de la menor y de lograrlo mediante el empleo de violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la víctima, especialmente vulnerable por razón de su edad (los hechos ocurrieron cuando tenía entre nueve y diez años), circunstancia de la que se aprovechó el agresor.



TERCERO.- De los referidos delitos es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Jesús María , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, al haber realizado material, directa y voluntariamente la conducta integradora de dichas infracciones, como ha quedado acreditado, a juicio del Tribunal, a través de la prueba practicada, valorada en conciencia y en su conjunto, teniendo en cuenta el propio reconocimiento de los hechos efectuado por el procesado en el acto del juicio y la conformidad de su defensa a las conclusiones definitivas del Fiscal.



CUARTO.- En la ejecución de dicho delito son de apreciar las circunstancias atenuantes de reparación del daño ( art. 21.5ª del C. Penal) y de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del mismo Cuerpo Legal), esta última como muy cualificada, tal y como solicitaron todas las partes, acusadoras y acusada, en sus conclusiones definitivas.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2ª del Código Penal, procede imponer al procesado las penas solicitadas por el Fiscal a las que se adhirieron tanto la acusación particular como la defensa en sus conclusiones definitivas, con exclusión de la limitación contenida en el art. 36.2 del CP respecto de la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, por cuanto la Sala considera que, no superando ninguna de las penas impuestas los cinco años de prisión no es posible establecer tal limitación, pues el artículo habla de 'pena' en singular y además, no menciona el término 'condena', por lo que hay que entender, en el caso de pluralidad de penas, que se refiere a las penas individualizadas y no a la suma de las impuestas, siendo dicha interpretación la más beneficiosa para el penado.



QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el presente caso, el acusado indemnizará a la víctima del delito en la cantidad de 12.000 euros por el daño moral ocasionado, aceptada conjuntamente por todas las partes y que ha sido íntegramente consignada con anterioridad al juicio en la cuenta de este Tribunal.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y siguientes de la LECrim.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús María como autor criminalmente responsable de: 1º) un delito de ABUSOS SEXUALES a menor de trece años, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, esta última como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante cinco años. Se impone asimismo al acusado la medida de libertad vigilada, para su cumplimento posterior a la pena privativa de libertad por un periodo de cinco años, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 106.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

2º) un delito de AGRESIÓN SEXUAL a menor de trece años en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, esta última como muy cualificada, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante siete años. Se impone asimismo al acusado la medida de libertad vigilada, para su cumplimento posterior a la pena privativa de libertad por un periodo de cinco años, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 106.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

3º) un delito de AGRESIÓN SEXUAL a menor de trece años en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, esta última como muy cualificada, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Dª. Araceli , a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante cinco años. Se impone asimismo al acusado la medida de libertad vigilada, para su cumplimento posterior a la pena privativa de libertad por un periodo de cinco años, cuyo contenido se concretará en el tiempo y forma establecidos en el art. 106.2 en relación con el art. 98 del Código Penal.

Asimismo condenamos al acusado a que indemnice a Dª. Araceli en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 €), ya consignada en la cuenta de este Tribunal, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.