Sentencia Penal Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 75/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00231/2019
Procedimiento origen: PA 426/18
Juzgado procedencia: jdo. de lo penal nº 4
Rollo apelación número: 75/19
SENTENCIA 231/19
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dña. María Carmen González Miró, Presidenta.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Raquel Martínez Codina.
En PALMA DE MALLORCA, a 21 de mayo de 2019
Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta las Ilmas. Sras. Dña.
María del Carmen González Miró, Presidenta, y por Dña. Mónica de la Serna de Pedro y Dña. Raquel Martínez
Codina, el presente Rollo Nº 75/19 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día veintinueve
de enero de dos mil diecinueve en el seno del Procedimiento Abreviado número 426/18 seguido ante el
Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca , procede dictar la presente resolución sobre la base de
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día veintinueve de enero de dos mil diecinueve, cuyo Fallo, dispone lo siguiente: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jorge como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237 , 242.3 , 16 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo texto legal , con la concurrencia en el delito de lesiones de la atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 del CP , y la impongo la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de OCHO (8) MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, el pago de las costas y que indemnice a Candida en la cantidad de 1.000 euros por las lesiones causadas. Hágase entrega a dicha perjudicada de la cantidad de 600 euros consignados.

SE SUSTIUYE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DE Jorge DEL TERRITORIO NACIONAL AL QUE NO PODRÁ REGRESAR EN UN PLAZO DE CINCO AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA DE SU EXPULSIÓN'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la Procuradora Dña. María del Carmen Gaya Font, actuando en representación procesal de D. Jorge , interpuso recurso de apelación frente a la misma, únicamente en lo relativo al pronunciamiento sustitutivo de la prisión por expulsión del territorio nacional.

El MINISTERIO FISCAL, cumplimentando al traslado conferido, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la plena confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial se formó el procedente Rollo de Apelación, resultando como Ponente la Magistrada Dña. Raquel Martínez Codina, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se declaran como tales los de la sentencia de instancia, que no se discuten por ninguna de las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- El único motivo del recurso interpuesto estriba en la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada en sentencia, entendiendo el recurrente que las circunstancias personales del penado - con una esposa y una hija de dos años dependientes de él y su trabajo-, así como las circunstancias del hecho - delito en grado de tentativa respecto al cual el penado ha pedido disculpas, careciendo de antecedentes penales y habiendo procedido a reparar casi en su totalidad a la víctima-, respecto al cual sería incluso valorable la posible suspensión de la ejecución de la prisión impuesta en sentencia ex artículos 80 y ss. del CP , debería llevar a la revocación de la decisión adoptada en la instancia, acordándose no haber lugar a la expulsión del penado en los términos previstos en el artículo 89 CP .

Regula el artículo 89.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 89.1 en su redacción actual la sustitución de la pena de prisión de más de un año impuesta a un ciudadano extranjero, medida que responde a razones de política criminal y a su vinculación con la política de extranjería. El precepto regula la sustitución de la pena de prisión por expulsión, y cabe resaltar que solo pueden ser sustituidas las penas de prisión y no cualquier otra privativa de libertad y se ha de tratar de penas privativas de libertad únicas superiores a un año, no siendo posible la suma de algunas o todas ellas para alcanzar a superar dicho límite de un año. Siendo que en esos supuestos en los que la pena impuesta es superior a un año de prisión, la aplicación de la medida de expulsión a que se refiere el artícu lo 89.1 ha de ser valorada en términos de propor cionalidad delLegislación citadaCP art. 89.1 artículo 89.4 del Código PenalLegislación citadaCP art. 89.4, es decir se ha de valorar el arraigo de la persona a la que se pretende aplicar la medida y las circunstancias del hecho.

En el juicio oral se produjo expreso debate sobre este extremo, siendo interrogado el acusado. También consta documental. Y en la sentencia se produce una extensa motivación de la decisión de sustitución de la prisión por expulsión.

Nos recuerda la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 927/2016, de 14 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2016 (rec. 10458/2016 ) que '...el artículo 89 Código PenalLegislación citadaCP art. 89 (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo ) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó.

Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 Código PenalLegislación citadaCP art.

89 en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-07-2004 (rec.

7/2004 ) ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/20 06 de 30 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-03-2006 (rec. 55/2005 ) ; 832/20 06 de 24 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-07-2006 (rec. 653/2005 ) ; 35/200 7 de 25 eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-01-2007 (rec. 10559/2006 ) ; 165/2009 de 19 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2009 (rec. 1003/2008 ) ; 531/20 10 de 4 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-06-2010 (rec. 10048/2010 ) ; 588/2012 de 29 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-06-2012 (rec. 2004/2011 ) ; 738/2013 de 4 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-10-2013 (rec. 10077/2013 ) ; 479/2014 de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03- 06-2014 (rec. 24/2014 ) o la reciente 483/2016 de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-06-2016 (rec. 10006/2016 ) ).Tras la reforma operada en el artículo 89 Código PenalLegislación citadaCP art. 89 por la Ley Orgánica 1/2015 , se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada...' Por su parte la sentencia nº 409/16, de 12 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-05-2016 (rec. 10974/2015 ) impone el examen caso a caso y determinando que '...el legislador - en el artículo 89.4 del Código PenalLegislación citadaCP art. 89.4 - ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la propor cionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad....' En el caso que nos ocupa, el acusado dice haber llegado en España como turista en 2016, junto con su mujer y su hija menor de edad, acreditando el apelante el matrimonio con la primera y la tenencia de la segunda, ambas colombianas como el acusado, careciendo los tres de permiso de residencia, sin acreditación de trabajo remunerado. Tampoco le constan otros familiares en España que denoten cierto arraigo familiar en nuestro país.

Al dictar sentencia, la Magistrada a quo no ha considerado estas circunstancias constitutivas de arraigo.

Y cuando las pone en relación con las circunstancias del hecho, habiéndose cometido por el acusado 'un delito grave desplegando una violencia innecesaria para apoderarse de un teléfono móvil' , llega a la conclusión de que concurren en el acusado los requisitos para la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión.

La Sala, analizada la cuestión objeto de impugnación, considera que la decisión adoptada en la instancia ha sido motivada y razonablemente expuesta en sentencia, donde en la necesaria ponderación de las circunstancias personales del autor, en particular su arraigo en España, y las circunstancias del hecho, ha ofrecido una argumentación suficiente y adecuada para hacer frente a las exigencias derivadas del nuevo planteamiento del artículo 89.4 del CP , por lo que entendemos que debemos desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM , al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Carmen Gaya Font, actuando en representación procesal de D. Jorge , contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil diecinueve dictada en el seno del Procedimiento Abreviado número 426/2018 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Palma de Mallorca , la cual confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son FIRMES y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .