Sentencia Penal Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 257/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 257/18-C APPRA
P.A.: 127/17
Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Sabadell
S E N T E N C I A nº 231/2019
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a uno de marzo de dos mil diecinueve
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 257/18, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sabadell en el
Procedimiento Abreviado número 127/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de acoso,
siendo partes apelante Otilia , representada por el Procurador don Eladio Roberto Olivo Luján y defendida
por la Abogada doña Alicia Sandoval Pamplona; y partes apeladas José , representado por la Procuradora
doña Rosa Guitart Casablancas y defendido por el Abogado don Fernando Matas Rey; y el Ministerio Fiscal
(que se adhirió al recurso).
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ , quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 8 de junio de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a José del delito del que se le acusaba, declarándose de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular y en cuyos escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la primera la revocación de la sentencia y el dictado en la alzada de otra condenatoria para el acusado por el delito de acoso del art. 172ter,1 y 2 CP .



TERCERO : Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la representación de José se opuso al recurso y el Mº Fiscal se adhirió al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.



QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se considera probado que José , nacido en Perú, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras la ruptura de la relación sentimental que mantenía con la Sra. Otilia , que se produjo a finales de 2015 y hasta el 7 de mayo de 2017, mandó numerosos mensajes de texto a la Sra. Otilia , que no se ha acreditado lo hiciera con ánimo de presionarla y de privarle de su tranquilidad y sosiego.

Tampoco se ha acreditado que desde el día 9 de marzo de 2017 hasta el 11 de mayo de 2017 la llamara con dicha finalidad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante (acusación particular) impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por la que se absolvió al acusado de delito de acoso del art. 172ter CP e interesa su revocación para que en la alzada se dicte sentencia condenatoria por aquel delito.

La apelante invoca implícitamente dos motivos del recurso, puesto que en la primera alegación de su escrito bajo el epígrafe 'Del tipo delictivo de Acoso' expone los elementos esenciales de tal delito y entiende que en el presente caso se da la 'primicia mayor' (sic) , como es la remisión de numerosos mensajes que causaron desasosiego, intranquilidad y presión en la mujer; y en la segunda alegación bajo el epígrafe 'De la incorrecta valoración de la prueba', alega que la prueba no se ha valorado adecuadamente, refiriéndose expresamente a las declaraciones del acusado, de Otilia (acusadora particular) y el hermano de esta.

Es evidente que debe resolverse en primer lugar el motivo contenido en la segunda de las alegaciones, pues solo a partir de unos hechos probados podría realizarse el adecuado juicio de tipicidad.

En el FJ1 de la sentencia recurrida se valoró la prueba practicada en el juicio, exponiendo la Juez a quo que, sin poder negar la existencia de numerosos mensajes, existieron versiones contradictorias en relación a la finalidad de los mismos; añade que no hay elementos para entender mas verosímil la versión de la mujer frente a la del acusado, porque destaca un elemento esencial que desdice su versión pues afirmó que no había borrado mensajes que ella pudiera haber remitido (solo se aporta historial de mensajes remitidos por el hombre -capturas de pantalla-), y esa parte de su declaración quedó desvirtuada por el informe pericial obrante a los folios 245 a 248, no impugnado, del que se desprende que se habían localizado fragmentos de mensajes borrados, que implica una manipulación probatoria que resta credibilidad a la denunciante; por lo que al no poder excluirse un móvil espurio por la conflictividad existente entre las partes por el tema de la hija común, surgían dudas acerca de si las contestaciones de la mujer que pudieran haber sido borradas, hubieran dado pie al empeño del acusado en reconquistarla.

La parte apelante discrepa de esa valoración, que centra exclusivamente en la prueba personal, pues dice que la versión del acusado es ilógica, que no es verdad que la Sra. Otilia borrara mensajes (aunque no rebate concretamente el contenido del informe pericial informático) y que el hermano de la Sra. Otilia que considera imparcial, dijo que sabía que su hermana había recibido mensajes que le causaron, desasosiego, intranquilidad y malestar.

De esas alegaciones se infiere que la parte apelante efectúa en su escrito una valoración de la prueba personal distinta a la que hizo la Juez de instancia y pretende que en la alzada se valore nuevamente la prueba (conforme a su pretensión) al efecto del dictado de una sentencia condenatoria por el delito de acoso.

La pretensión de la parte recurrente no puede ser acogida por cuanto existe una imposibilidad de nueva valoración de las pruebas de carácter personal en la segunda instancia, como reiteradamente ha venido declarando el TC desde la doctrina sentada por las sentencias del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y 170/2002, de 30 de septiembre ) y muchas posteriores, conformando una sólida doctrina jurisprudencial que impide en la alzada sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos objeto de la acusación, cuando dicha conclusión se base en la valoración completa y racional de un cuadro de prueba de carácter personal.

Por ello, cuando la declaración de hechos probados que sustenta la sentencia absolutoria se basa en una valoración razonable y completa del acervo probatorio de carácter personal, como en el presente caso, la estimación del motivo superaría los límites revisores en condiciones de no inmediación establecidos en la citada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en numerosas sentencias del TS, y la doctrina emanada también de numerosas SSTEDH (16-11-10 -caso García contra España -; 22-11-11 -caso Lacadena contra España -; 15-3-12 -caso Almenara contra España , entre otras).

Además, en la actualidad la Jurisprudencia expuesta está recogida en la vigente redacción del art. 792.2 de la L.E.Cr . (introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre) que textualmente establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida...'.

La norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pero en ese caso la respuesta no sería la condena en la segunda instancia a través de una nueva valoración de la prueba como pretende la parte apelante, sino la nulidad de la sentencia (y si procediera del juicio).

Dado que en el presente caso la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo fue completa, no puede ser sustituida de la forma pretendida por la parte apelante y por ello debemos mantener el factum de la sentencia apelada.

El motivo deber ser desestimado.



SEGUNDO: Por lo que se refiere a la calificación de la acción del acusado como delito de acoso del art. 172ter, 1 y 2 CP (primer motivo implícito del recurso), debemos partir de la estricta redacción de hechos probados.

Contamos con único dato objetivo como es un número de mensajes de texto cuya cifra no se recoge (numerosos), remitidos por el acusado a su ex pareja desde el momento en que se produjo la extinción de la relación a finales de 2015 hasta el mes de mayo de 2017, sin acreditarse que el acusado lo hiciera con ánimo de presionarla o privarla de su tranquilidad o sosiego; se declara también que no había quedado probado que desde el día 9 de marzo de 2017 al día 11 de mayo de 2017 el acusado hubiera llamado a la mujer con aquella finalidad.

El tipo no se comete simplemente por la remisión de 'numerosos' mensajes a la ex compañera sentimental, ni por haberle efectuado llamadas telefónicas, puesto que tales remisiones y llamadas pudieron responder a diferentes motivos (lícitos en algunos casos). En el presente caso se desconoce la verdadera finalidad de esa comunicación y, por ello, no puede presumirse que el acusado tuviera la intención de restringir la libertad de su ex compañera sentimental desde la perspectiva del delito de acoso del art. 172 ter CP .

El delito de acoso del art. 172.ter del C.P ., introducido por la L.O. 1/2015de modificación del C.P., ha sido definido de formas diversas por la doctrina científica, viniendo determinado por una conducta del sujeto activo reiterada e intencionada de persecución obsesiva respecto de una persona, en la que se incluyen diversos comportamientos; siendo el bien jurídico protegido la libertad de obrar del sujeto pasivo al afectar las acciones de acechamiento del acosador a la formación de su voluntad, viéndose obligado a cambiar sus hábitos de vida (sólo adquieren relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que la mera molestia sea punible).

Consecuentemente, para culminar el tipo se exige no solo la prolongación en el tiempo de los mensajes o llamadas, sino la voluntad de perseverar en acciones intrusivas idóneas para alterar las costumbres cotidianas del sujeto pasivo y, aunque el tipo no exige planificación, debe darse una secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única escapatoria, a variar sus hábitos cotidianos (Vid. STS Pleno 324/17, de 8 de mayo ).

Nada de eso se describe en el factum , por lo que de la remisión de numerosos mensajes durante un plazo bastante amplio de tiempo y llamadas telefónicas a la ex compañera sentimental, desconociendo su causa y finalidad, no puede inferirse que tales actos fueran idóneos para obligar a la denunciante a modificar su forma de vida, razón por la cual los hechos declarados probados carecen de tipicidad penal.

El recurso debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sabadell en fecha 8 de junio de 2018 en Procedimiento Abreviado número 127/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia en los términos establecidos en el art. 792.4 en relación con el art. 847 de la L.E.Cr .

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 05/03/2019 por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.