Sentencia Penal Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1535/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0032190
Procedimiento Abreviado 1535/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 477/2017
S E N T E N C I A Nº 231 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
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En Madrid, a 28 de marzo de 2019.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la
causa número 1535/18, por un Delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud,
proce¬dente del Juzgado de Instrucción, nº 37 de Alcobendas, seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado, contra D. Juan Ignacio , con DNI número NUM000 nacido en Madrid, el día NUM001 de 1969, hijo
de Alejo y de Covadonga , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 Madrid, sin antecedentes
penales, detenido por esta causa el día 28 de febrero de 2018, en prisión provisional desde el día 3 de marzo
de 2017, hasta el día 19 de abril de 2017, que se acordó su libertad provisional, por auto de la Audiencia
Provincial de Madrid, Sección 1ª, y Dª. Fermina , con DNI número NUM004 , nacida en Salamanca, el día
NUM005 de 1969, hija de Desiderio y Leocadia , con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de
Madrid, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa., representados por la Procuradora
de los Tribunales, Dª. ISABEL MORA GARCÍA y asistidos del Letrado D. JOSÉ ROMERO TAMARAL y en el

que ha sido parte el Minis¬terio Fiscal, teniendo lugar el Juicio el día 27 de Marzo de 2019, siendo Ponente la
Ilma. Sra. D. ª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 párrafo 1º del Código Penal , estimando como criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados D. Juan Ignacio y a Dª.

Fermina , solicitando se impusiera, a cada uno de ellos, la pena de CINCO AÑOS de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA de 2.652,66 euros y costas.



SEGUNDO.- La Defensa de los acusados, D. Juan Ignacio y Dª. Fermina en igual trámi¬te solicitó la libre absolución de los acusados.

II. HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el plenario ha quedado acreditado que los acusados, Juan Ignacio con DNI n° NUM000 y Fermina , con DM n° NUM004 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en fecha anterior al 28 de Febrero de 2017 residían en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 de Madrid, autorizándose judicialmente la entrada y registro en el domicilio de los acusados, llevándose a efecto en fecha 28 de Febrero de 2017 donde fueron halladas, dos bolsas de plástico, una azul con cocaína con peso neto 0,846grs y una pureza de 89,8%; bolsa blanca con cocaína con peso neto 1,155grs y pureza de 83,9%; bolsa azul con cocaína con peso neto 0,219grs y pureza de 80,4%; bolsa con sustancia marrón heroína con peso neto 2,257grs y pureza de 5,6%; bolsa azul con cocaína con peso neto de 0,441grs y riqueza de 93,6%; bolsa azul con cocaína con peso neto 0,614grs y pureza de 90,2%; papelina con cocaína con peso neto 0,054grs y pureza de 76,6%; encontrándose en poder del acusado, D. Juan Ignacio , dos bolsitas azul con cocaína, una con peso neto 0,212grs y pureza de 83,1% y otra con peso neto 0,165grs y pureza 91,0%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 884,22€, droga destinada al consumo del acusado. Así mismo se localizó una balanza de no precisión y 4.468,5€.

No habiendo quedado acreditado que los acusados en fecha anterior al 28 de Febrero de 2017 puestos de previo y común acuerdo, se dedicaran a la venta de drogas, singularmente cocaína y heroína, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 . NUM003 , ni que entre el 30 de diciembre de 2016 al 28 de febrero de 2017, D. Luis Miguel , D. Jesús Carlos , D. Juan Antonio , D. Pedro Francisco , D. Marco Antonio , D. Adolfo , D. Agapito , D. Alfonso , Dª. Luisa , D. Baldomero , D. Benigno , D. Bruno ni el testigo protegido tras tocar el telefonillo del NUM003 , entraran en el portal del domicilio de los acusados a adquirir la sustancia que posteriormente les fue intervenida por la Policía.

Fundamentos

PRIMERO. - Se imputa a D. D. Juan Ignacio y Fermina , por el Ministerio Fiscal un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368.párrafo 1º del Código Penal .



SEGUNDO.- En el caso que se enjuicia, a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, procede examinar si ha quedado acreditado el hecho delictivo que se imputa.

En síntesis, que los dos acusados puestos de común acuerdo, se dedicaban a la venta de drogas, singularmente cocaína, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, en fechas anteriores al día 28 de febrero de 2017.

A la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario, se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Se trata pues, como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , de un derecho que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular, sino que, antes, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STC 44/1989, de 20 de febrero ), duda que habrá de resolverse a favor el reo.

En el presente caso, procede examinar los hechos imputados en dos fases, así en primer lugar, los hechos anteriores al día que tuvo lugar la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo en el domicilio de los acusados, y en segundo lugar, los hechos imputados derivados de la mencionada diligencia de entrada y registro.

A la vista de la prueba practicada, respecto a los hechos que tuvieron lugar los días que se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de los acusados, en concreto, el día 30 de diciembre de 2016, el 9 de enero de 2017, el 10 y 11 de enero de 2017, el 12, 16 y 17 de enero de 2017, el 6, 10 y 28 de febrero de 2017, lo cierto es que pese a la impugnación del atestado por parte de la defensa de los acusados, el mismo es correcto y suficiente para el inició de una investigación judicial sobre unos hechos que pudieran revestir los caracteres de infracción penal, recogiendo claros indicios.

Distinto es si los hechos imputados han quedado acreditados de la prueba de cargo desplegada en el plenario.

En el presente caso, y respecto a los hechos derivados de las vigilancias llevadas a cabo en el domicilio de los imputados, que han sido negados por el Sr. Juan Ignacio y por la Sra. Fermina , no han quedado acreditados, no sólo por la incomparecencia de varios testigos propuestos por la acusación, habiendo resultado alguno de ellos desconocidos, testigos citados a fin de que declararan sobre las intervenciones que practicó por la Policía cuando tenían establecida la vigilancia en el domicilio, de diciembre de 2016 a febrero de 2017.

Sino porque los testigos que depusieron en el plenario, lo hicieron de forma inconcreta sin precisar en qué consistió la conducta reprochable a los acusados.

Así el testigo protegido nº NUM006 , se limitó a afirmar que adquirió la sustancia- los envoltorios de cocaína- que le intervino la policía, el día 6 de febrero de 2017, en la 'Torre', en donde el Juan Ignacio , en el portal, a los chicos que estaban allí, que pilla a los chavales jóvenes que deben ser familia.

D. Juan Antonio , manifestó, que recordaba poco del día de los hechos, negando conocer a los acusados, que podría ser que el día 10 de enero de 2017, la policía le interceptara, que conoce 'las torres' porque va bastante al parque de la Laguna, y la sustancia que le intervino la policía, hachís, la compro en Valdemingomez.

La funcionaria con carné Profesional nº NUM007 , Instructora del Atestado, que intervino en la diligencia de entrada y registró, relato lo encontrado en el domicilio. El funcionario con carne profesional nº NUM008 , manifestó entre otras cosas, que intervino en la vigilancia de la CALLE000 nº NUM002 , el día 9 de enero de 2017, no recordando de forma concreta, si recordaba trasiego de gente, interceptar a personas e intervenir sustancia, que las personas que accedían al portal, llamaban al NUM003 , permanecían poco tiempo, algunos de los compradores reconocían que venían de ese piso, otros entraban sin utilizar el telefonillo. En los mismos términos el funcionario con carne profesional nº NUM009 , el funcionario con carne nº NUM010 , el funcionario nº NUM011 , y el NUM012 .

Ninguno de los agentes que depusieron en el plenario, concreto, que compradores, de los que habían interceptado, habían señalado el lugar de adquisición como el piso NUM003 de la CALLE000 nº NUM002 , ni cuál de ellos identifico a los acusados como los vendedores, ratificándose de forma genérica en unas actas de intervención que no examinaron en el plenario.

En segundo lugar, y en relación con la diligencia de entrada y registro que se practicó en el domicilio de los acusados, ha quedado acreditado de la prueba practicada en el plenario, que en domicilio había cocaína y heroína, así como dinero 4.468,5 euros y en una caja transparente que contenía una balanza, una tijera, recortes de plástico y alambre. Tal y como se desprende del acta de entrada y registro, confeccionada por el Letrado de la Administración de Justicia, que practico la diligencia autorizada por el auto de fecha 28 de febrero de 2017, del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid , en funciones de guardia, así como de la declaración de la Instructora del Atestado, Policía Nacional con carne profesional NUM007 que intervino en la diligencia, así como por el testimonio de los agentes con carne profesional nº NUM013 y NUM014 , que también actuó como Secretario del atestado.

Sustancia, cantidad, pureza y valor que se desprende de los informes periciales realizados, que no han sido impugnados por la defensa, obrando al folio 372-377 y 422-427, el informe del Instituto Nacional de Toxicología, informe de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional n° NUM015 , NUM008 y NUM016 , obrantes en los folios 404 a 409, 434 a 438 y 528 a 530 de las actuaciones, Así como el informe de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios que consta en los folios 478, 512 y 514 de la causa.

En el domicilio en concreto, se localizaron dos bolsas de plástico, una azul con cocaína con peso neto 0,846grs y una pureza de 89,8%; bolsa blanca con cocaína con peso neto 1,155grs y pureza de 83,9%; bolsa azul con cocaína con peso neto 0,219grs y pureza de 80,4%; bolsa con sustancia marrón heroína con peso neto 2,257grs y pureza de 5,6%; bolsa azul con cocaína con peso neto de 0,441grs y riqueza de 93,6%; bolsa azul con cocaína con peso neto 0,614grs y pureza de 90,2%; papelina con cocaína con peso neto 0,054grs y pureza de 76,6%; y en poder del acusado D. Juan Ignacio , dos bolsitas azul con cocaína, una con peso neto 0,212grs y pureza de 83,1% y otra con peso neto 0,165grs y pureza 91,0%, sustancia que adquiriría en el mercado ilícito un valor aproximado de 884,22€.

En suma en el domicilio de los acusados se encontraron 3,815 gr de cocaína, que tras ser analizada y estudiada la pureza de la sustancia, resulto ser 3,282 gr de cocaína., además de los 2,257grs de heroína con una pureza de 5,6%; Portando el Sr. Juan Ignacio 0,377 grs de cocaína.

Admitiendo el acusado Sr. Juan Ignacio la tenencia de la sustancia que fue intervenida en su poder y en su domicilio, si bien sostuvo que eran para su consumo.

Consta en las actuaciones, al folio 337 y ss., que D. Juan Ignacio , ha sido consumidor de heroína inhalada y cocaína esnifada, en programa de deshabituación con metadona desde el año 2000, siendo los informes médicos aportados del año 2015 y 2016. Y siendo tan escasa la droga intervenida, no cabe presumir que estuviera destinada al tráfico, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal del Supremo.

Por otra parte, de la investigación llevada a cabo por la Policía, se desprende, que al margen de la observación del domicilio de la CALLE000 NUM002 , piso NUM003 , se observaba el domicilio sito en el mismo inmueble en el piso NUM017 , como se desprende de la solicitud de mandamiento de entrada y registro solicitada por la Policía, por oficio de fecha 28 de febrero de 2017, solicitud que en principio fue denegada por auto de fecha 28 de febrero de 2017, del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid ,( olios 4 a 52 de las actuaciones) Concediéndose posteriormente el mismo día y por el mismo Juzgado de Instrucción, la entrada y registro en el piso NUM003 .

Entendiendo este Tribunal que la venta por parte de los acusados de sustancias estupefacientes en su domicilio se encuentra huérfana de prueba de cargo, existiendo sospechas y conjeturas, basadas en las vigilancias que realizo la policía, en los efectos encontrados en el domicilio, útiles para la preparación de las dosis, que el acusado sostiene que era para preparar las suyas, así como en la suma de dinero que se encontró en el domicilio, que si bien es una cantidad elevada, no es excesiva, los acusados sostienen que procede del producto de la compra venta de coches, de escaso valor a que se dedica el acusado, la cantidad que percibe la acusada, una pensión de unos 400 euros y lo que obtiene la hija de ambos acusados por el trabajo que realiza de cosmética y manicura a las vecinas.

De lo que se concluye que de la prueba practicada no ha quedado acreditado el hecho delictivo que se imputa a los acusados, puesto que se desconoce si los compradores interceptados por los agentes que establecieron el dispositivo de vigilancia en el domicilio de los acusados, adquirieron la sustancia que les fue intervenida, en el piso NUM003 de la CALLE000 nº NUM002 de esta capital, siendo la sustancia localizada en el mencionado domicilio de escasa entidad, y destinada al consumo de D. Juan Ignacio Dicha falta de acreditación se concluye de la prueba practicada en el plenario, siendo negados los hechos por los imputados.

En aplicación del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, el pronunciamiento de la presente resolución solo puede ser absolutorio. Por lo que no habiendo quedado acreditado que D. Juan Ignacio y Dª Fermina , vendieran en su domicilio sustancias estupefacientes a terceros, es por lo que procede su libre absolución

TERCERO - Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º (inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos a los acusados D. Juan Ignacio y Fermina , del delito contra la salud púbica de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo¬nerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.