Sentencia Penal Nº 231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 255/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0111219

ProcedimientoRecurso de Apelación 255/2019

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Gregoria

PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 231/2019

Excmo. Sr. Presidente:

D. Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sres. Magistrados:

Don Francisco José Goyena Salgado

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 449/2019 sentencia de fecha 8 de mayo de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'En fecha de 9 de noviembre de 2018, la acusada Gregoria, mayor de edad, natural de Perú, con número de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, accedió al Aeropuerto de DIRECCION000 de Madrid procedente de DIRECCION001 (Perú) habiendo facturado previamente una maleta tipo trolley de la marca Polo Travel Usa, con código de facturación NUM001, portando en su interior, debidamente oculto en un doble fondo, dos barras de cocaína, con un peso total de 958,554 gramos, riqueza del 83,9%, lo que supone 804,22 gramos de cocaína pura y valor de 39.403,62 euros.

El destino de la sustancia estupefaciente aprehendida a la acusada era su posterior venta y distribución a terceros. A la acusada se le intervino un billete de 100 dólares USA, un billete de 5 dólares USA, 26 billetes de 20 dólares USA y 5 billetes de 50 dólares USA, dinero procedente de la actividad ilícita descrita'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Gregoria, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 40.000 euros, y al pago de las costas de este juicio.

Una vez que la penada haya cumplido las dos terceras partes de la condena, se sustituye el cumplimiento del resto de la pena por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con la prohibición de regresar a España en un plazo de ocho años, a contar desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, cuando la penada acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a la acusada a los que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonará a la condenada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la acusada Gregoria, al que se opuso el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 5 de noviembre de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Acepta la parte ahora recurrente el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. También acepta la calificación jurídica de los mismos y la pena que resulta impuesta a la acusada en la primera instancia.

El único motivo de su impugnación se concentra en considerar que se habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española, al no haber tenido en cuenta el Tribunal de primer grado las circunstancias del hecho enjuiciado y las personales de la acusada a la hora de determinar el período de la pena privativa de libertad impuesta que habrá de cumplir antes de su expulsión del territorio nacional, aplicando así, --siempre a juicio de la parte apelante--, de una forma incorrecta el artículo 89.2 del Código Penal.

Entiende quien ahora recurre que las circunstancias personales de la acusada y las que conforman el hecho por el que fue enjuiciada, no sólo habrán de servir, como la Audiencia Provincial sostuvo, para proceder a la individualización de la pena sino que también habrán de ser ponderadas a la hora de determinar el periodo de cumplimiento efectivo de la misma previo a la expulsión del territorio nacional. Así, explica la recurrente que: 'La finalidad punitiva de la pena se cumple tanto para el supuesto en que se acuerde sustituir la condena por la expulsión del territorio nacional a extranjeros cuando éstos hayan cumplido la mitad de la pena, dos terceras partes o cualquier otra extensión' (sic).Y en particular entiende que debió ser atendida, a los efectos dichos, la situación personal de la condenada 'más concretamente su esfera familiar, laboral y económica, debiendo destacar el arrepentimiento expresado por esta de forma espontánea... que demuestra que no es necesario el cumplimiento íntegro de la pena ni tan siquiera una porción elevada de esta, para causar en el condenado un proceso de maduración, reflexión y autocrítica del que ha hecho gala mi representada'.En este mismo sentido, señala quien ahora recurre que 'la rebaja en un año en el cumplimiento de la pena de prisión (sustituida por la expulsión) le permitiría poder compartir un año más con su hijo, a quien no ve desde hace varios meses y por cuyo futuro aceptó este encargo, del que se arrepiente'.

En este sentido, invoca la recurrente la doctrina establecida por este Tribunal en nuestra sentencia número 12/2017, en la que, según explica, determinábamos que los elementos personales y los propios del hecho delictivo son los que deberán 'conjugarse' para determinar la posibilidad de establecer un periodo de cumplimiento diferente y acordar la sustitución del resto de la pena privativa de libertad por la expulsión.

Desde otro punto de vista, pero compartiendo un mismo objetivo, viene a señalar quien ahora recurre que en otros casos, que considera parecidos, la Audiencia Provincial de Madrid, en resoluciones confirmadas por este mismo Tribunal Superior de Justicia, ha resuelto (y avalado) la sustitución de la prisión una vez cumplida la mitad de la condena, citando en tal sentido la sentencia número 6/2019, de 17 de enero, dictada por este Tribunal Superior de Justicia, confirmando el criterio seguido por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia número 1088/2018. También invoca en apoyo de sus tesis el criterio seguido en la sentencia número 77/2018, de 21 de septiembre, dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la que, nuevamente, se establece un periodo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad inferior al determinado en la sentencia ahora recurrida (aquí: dos terceras partes de la condena).

Esta proclamada 'diferencia de trato', conduce, al parecer de la recurrente, 'a una desproporción y arbitrariedad carente de lógica jurídica, máxime si tenemos en cuenta que la cantidad intervenida a dicha persona en la sentencia utilizada como referencia, era notablemente superior a la que portaba mi representada'.

Concluye la recurrente sus razonamientos afirmando que 'esta disparidad de criterios deberá ser subsanada por esta Sala, sin perjuicio de que en caso contrario pudiera ser revisada en casación, dada la vulneración que supone para el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representada y de otras personas en su misma situación, quienes deberían sufrir una respuesta del Estado acorde a los principios de proporcionalidad y no arbitrariedad'.

SEGUNDO.-El artículo 89.2 del Código Penal, aquí aplicable, establece que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Considera, en síntesis, la recurrente que para determinar si la pena privativa de libertad debe ser ejecutada en todo o en parte (y en qué parte) deberá el órgano jurisdiccional valorar las circunstancias personales de la condenada, así como las referidas al hecho enjuiciado, protestando frente a la decisión de la Audiencia Provincial, que, según razona el apelante, ha omitido tener en consideración estos parámetros para adoptar su decisión.

Por otro lado, entiende la recurrente que al haberse determinado que la condenada en esta causa deberá cumplir dos terceras partes de la pena privativa de libertad impuesta, frente a lo decidido en otra resoluciones, que considera resolvían supuestos análogos y se conformaban con el cumplimiento efectivo de una porción menor de la pena de prisión, se habría vulnerado también el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, dando lugar a una respuesta, por lo que a esta cuestión concierne, desproporcionada y arbitraria.

Sin embargo, ninguno de dichos motivos de queja puede progresar. En la resolución recurrida se destina un extenso razonamiento (fundamento jurídico tercero) a explicar los motivos por los que el órgano jurisdiccional de primer grado consideró procedente acordar que la expulsión del territorio español se produjera partir del cumplimiento de las dos terceras partes de la pena privativa de libertad impuesta y, conforme a lo prevenido en el mencionado artículo 89.2 del Código Penal, contemplando también la posibilidad de que esa expulsión tuviera lugar desde que le fuera concedida a la condenada la libertad condicional o el tercer grado penitenciario. Así, se razona que la pretensión de la defensa, relativa a que la expulsión se produjera después de cumplida la mitad de la pena privativa de libertad, con base en las circunstancias personales de la acusada (madre de un hijo menor de edad, con escaso sueldo e importantes dificultades económicas para poder mantener a su familia) y en las circunstancias del hecho (escasa gravedad del delito, pues entiende que la cantidad de cocaína intervenida supera 'por poco' la notoria importancia), no puede prosperar. Y ello porque, al parecer de la Audiencia Provincial, los argumentos enarbolados por la recurrente 'más bien se refieren a la individualización de la pena privativa de libertad que a la sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional y ya se han tenido en cuenta para imponer la pena mínima'.

Seguidamente, y en ese mismo fundamento jurídico, la sentencia recurrida explica: 'A lo expuesto debe añadirse que el delito cometido por la acusada reviste elevada gravedad, y de ahí la elevada pena que se impone, la cual debe cumplir con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, lo que exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la pena, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la acusada a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo la acusada en la presente causa. Por ello procede acordar la ejecución de una parte importante de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad del delito se fija en las dos terceras partes de la pena impuesta, como ya se ha indicado'.

TERCERO.-Importa tener en cuenta que el artículo 89.1 del Código Penal, --referido a supuestos en que se trata de penas privativas de libertad superiores a un año pero no superiores a cinco--, establece como criterio general que las penas de prisión impuestas a un ciudadano extranjero sean sustituidas por la expulsión del territorio español. Excepcionalmente, 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', el órgano jurisdiccional podrá acordar la ejecución de una parte de la pena, nunca superior a 2/3 de su extensión y sustituir el resto por la expulsión.

Por el contrario, en el marco de las condenas a ciudadanos extranjeros a los que hubiere sido impuesta, como aquí, una pena superior a los cinco años de prisión (o varias que excedieren de esa duración) resulta preceptivo acordar, conforme a lo previsto en el artículo 89.2 del mismo texto legal, la ejecución de todo o parte de la pena ('acordará', señala el precepto), si bien el órgano jurisdiccional deberá determinar, discrecionalmente, si el mencionado cumplimiento de la pena privativa de libertad ha de ser total o parcial y, en este último caso, qué parte de la condena podrá ser sustituida por la expulsión del territorio español.

Afirma, con razón, quien ahora recurre que dicha decisión, aunque discrecional, deberá, naturalmente, ser motivada, sujetándose así a las exigencias contenidas en el artículo 120 de la Constitución española. Y afirma, también a nuestro parecer acertadamente, que las razones tomadas en consideración para resolver dicha cuestión habrán de ser las que concurran en la persona de la condenada y las referidas al hecho.

En lo que creemos que no asiste la razón a quien ahora recurre es en su protesta referida a que dichas consideraciones no han sido tomadas en cuenta, a la hora de decidir acerca de este controvertido extremo, por el órgano jurisdiccional de primer grado. En el fundamento jurídico que ha sido trascrito más arriba la Audiencia Provincial observa que las circunstancias invocadas por la defensa de la acusada (madre de un hijo menor, dificultades económicas o la cantidad de droga intervenida, poco superior a la exigible para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia), han sido ya, todas ellas, tomadas en consideración a los efectos de individualizar la pena privativa de libertad que en el caso concreto correspondía imponer, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, imponiéndose, precisamente, a la condenada la pena prevista para el delito cometido en su mínima extensión legal posible (seis años y un día de prisión).

No significa lo anterior, como parece haber entendido erróneamente quien ahora recurre, que a los efectos de valorar la parte de la condena privativa de libertad que deberá ser cumplida antes de que se proceda a la expulsión del territorio nacional, no deban tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en la persona de la condenada y las relativas al delito cometido (¿qué, si no, podría valorarse?). Lo que la Audiencia Provincial ha querido explicar es que mientras nos encontramos en el marco argumental relativo a la individualización de la pena, esas circunstancias personales del autor y propias del hecho cometido, se valoran a los efectos de determinar el mayor o menor grado del injusto y de la culpabilidad, con el propósito de acomodar la pena prevista en abstracto a las circunstancias concretas (objetivas y subjetivas del hecho delictivo), con el designio de obtener una pena justa y proporcionada a la conducta cometida por el autor.

Sin embargo, cuando de lo que se trata es de resolver acerca de la procedencia de acordar el cumplimiento íntegro o parcial de la pena privativa de libertad impuesta o de determinar, en este segundo caso, qué parte de la pena deberá ser cumplida antes de que se proceda a la expulsión, las mencionadas circunstancias, subjetivas y objetivas, deberán valorarse en atención al propósito explicitado por el legislador en el mencionado artículo 89.2, es decir, para determinar la medida en la que el cumplimiento, total o parcial, de la pena privativa de libertad 'resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza de la norma infringida por el delito'.

Lo ha explicado también nuestro Tribunal Supremo cuando, por ejemplo, en su reciente auto nº 702/2019, de 18 de julio, viene a recordar que: 'Respecto a adelantar la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indica el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos del Tribunal de instancia, que se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva;todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la penaprevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Superior de Justicia destaca el acierto de la sentencia de instancia en este punto, ya que la expulsión del recurrente estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. Y apunta que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad'.

En semejante sentido, se pronuncia también el ATS nº 740/2019, de 4 de julio, cuando señala que: 'Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizarse con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva dejusticia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

CUARTO.-Así enmarcada la cuestión y en el ejercicio de la discrecionalidad, --por descontado, no exenta de la exigencia de motivación--, que el precepto penal referido residencia en el órgano jurisdiccional enjuiciador, la Audiencia Provincial, en la sentencia recurrida, deja explicado que el delito cometido por Gregoria en absoluto puede considerarse como de 'escasa gravedad'. Y es que, ciertamente, se trata de una conducta que promueve de forma directa el consumo de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad, además, de notoria importancia. Cuestión distinta es que, en efecto, la partida de cocaína que se intervino a la acusada superase, una vez reducida a su grado de pureza, sólo ligeramente los parámetros jurisprudenciales establecidos para determinar la procedencia de la aplicación del precepto contenido en el artículo 369.1.5ª del Código Penal, extremo que, por descontado, no pasó inadvertido al Tribunal de primer grado para valorarlo en el ámbito de la individualización de la pena, pero que no oscurece la circunstancia, atendible en este trance, de que nos encontramos frente a un delito grave.

Por otra parte, y en el ámbito de la valoración de las circunstancias subjetivas que concurren en la acusada, también se destaca especialmente en ese fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que la misma carece de arraigo alguno en territorio español.Y desde luego, éste resulta ser un dato, atendible de manera muy relevante, en relación con la necesidad del cumplimiento, mayor o menor, de la pena privativa de libertad 'para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'. No puede ignorarse, en este sentido, que no resulta equiparable a estos efectos la comisión del hecho delictivo por el ciudadano extranjero que reside legalmente en España, o que cuando menos presenta un significativo y prolongado arraigo en nuestro país, con la de quien, sencillamente, se desplaza desde su punto de origen hasta España con el único propósito de delinquir y abandonar después el país. Es claro que resulta especialmente necesario en ese último caso, desde el punto de vista de las funciones de prevención general y especial de las penas, evitar el mensaje de que resulta posible acudir ocasionalmente a España, sin más propósito que el de cometer en nuestro país delitos graves, produciéndose después como único resultado la inmediata o pronta expulsión del territorio nacional, en el que, por otro lado, no se tiene interés o propósito alguno de permanecer.

Desde otro punto de vista, fácilmente comprenderá quien ahora recurre que no pueda ponderarse aquí como especialmente relevante la circunstancia de que la acusada tenga un hijo menor de edad en su país o la de atraviese por más o menos agudas dificultades económicas. No queremos con esto minimizar o distanciarnos de una situación personal enteramente comprensible y que produce la natural empatía. Tampoco vamos a incidir ahora en que la conducta desarrollada por la acusada resulta extremadamente peligrosa para la salud de los posibles consumidores de la sustancia que ella introdujo en España, entre los cuales provoca graves daños para la salud y, en los peores casos, muertes; ni en que entre quienes pudieran padecer tales daños habrá, con certeza, también personas con hijos menores y graves estrecheces económicas.

Más allá de todo esto, lo que importa comprender ahora es que si dichas circunstancias resultaran decisivas a la hora de reducir sensiblemente el periodo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, cuando el delito hubiera sido cometido por personas de nacionalidad extranjera, se estaría dispensando un trato claramente desfavorable, sin fundamento o justificación alguna, a los ciudadanos españoles que, en las mismas circunstancias personales, pudieran haber cometido este mismo delito.

QUINTO.-Y, desde luego, no se advierte tampoco que la decisión adoptada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial haya provocado, en atención a decisiones adoptadas en casos semejantes por otros órganos jurisdiccionales, una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley.

Resulta particularmente ilustrativa, en este sentido, la doctrina establecida al respecto por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales en su STC nº 132/2.005, de 23 de mayo. Dice así: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que para estimar que se haya producido una violación del principio de igualdad en la aplicación de la Ley 'no es suficiente, sin más, que exista una divergencia entre resoluciones judiciales' ( STC 188/1998, de 28 de septiembre , FJ 4, por todas), sino que es necesario, según nuestra doctrina ( SSTC 70/2003, de 9 de abril, FJ 2 , y 29/2005, de 14 de febrero ; ATC 194/2004, de 26 de mayo , FJ 3), que concurran distintos requisitos:

a) En la medida en que el juicio de igualdad es de carácter relacional ( STC 200/2001 , FJ 5, por todas), es imprescindible para la realización del citado juicio 'la acreditación por la parte actora de un tertium comparationis' adecuado, cuya aportación corresponde a la parte recurrente en amparo ( STC 111/2001, de 6 de mayo , FJ 2, y las numerosas Sentencias allí enumeradas), ya que 'el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicialque, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria' ( STC 70/2003, de 9 de abril , FJ 2).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de 'la referencia a otro' exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación consigo mismo.

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección,al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley.

d) Los supuestos de hecho enjuiciados por la resolución judicial impugnada y las de contraste deben ser sustancialmente iguales, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro.

e) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, separándose de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio, FJ 2 ; y 193/2001, de 1 de octubre , FJ 3). Hemos precisado, no obstante, en relación con este último requisito, que no es necesario que la fundamentación o justificación del cambio de criterio resulte explicitada de modo expreso en la propia resolución cuya doctrina se cuestiona, bastando con que existan elementos que evidencien que el cambio no es fruto de una respuesta individualizada diferente a la seguida anteriormente, sino manifestación de la adopción de una nueva solución o de un criterio general y aplicable a los casos futuros por el órgano judicial. En otras palabras, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro; esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, queexcluyan todo significado de resolución ad casum o ad personam,siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad ( SSTC 176/2000, de 26 de junio, FJ 3 ; 122/2001, de 4 de junio , FJ 2). Una de las muestras legítimas del cambio de criterio es, evidentemente, la existencia de posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea jurisprudencial abierta en la sentencia impugnada ( STC 70/2003, de 9 de abril , FJ 2).

SEXTO.-Partiendo, como no podía ser de otro modo, de las anteriores consideraciones, es obligado reparar aquí en que cuando el legislador previene, como en este caso, de forma explícita un cierto margen, mayor o menor, de discrecionalidad en la decisión de los órganos jurisdiccionales, no asociando una rígida e invariable consecuencia jurídica a un determinado supuesto de hecho, está asumiendo, como consecuencia necesaria, la posibilidad de que, órganos jurisdiccionales diferentes, enfrentados con supuestos análogos, puedan hacer aplicación razonable de los parámetros que el precepto proporciona, --estos sí, seleccionados por el legislador--, de un modo no siempre ni totalmente coincidente. Por eso, nuestro Tribunal Constitucional establece que el término de comparación en el marco del derecho a la igualdad en aplicación de la ley, obligadamente ha de ser referido a resoluciones dictadas por un mismo órgano jurisdiccional.

Y lo cierto es que el recurrente no invoca decisión alguna de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, en un supuesto de hecho análogo, hubiera adoptado una decisión distinta, --y perjudicial--, con relación a la que aquí pronunció.

En cualquier caso, en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia, número 6/2019, de 17 de enero, invocada por la parte que ahora recurre como pretendido elemento de comparación, efectivamente confirmábamos una resolución, dictada entonces por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que también se refiere la recurrente, en la que se acordaba sustituir la pena de prisión impuesta tras el cumplimiento de la mitad de la misma por la expulsión del territorio nacional. Más allá de que, como acabamos de dejar expresado, el término de comparación no resulta, a nuestro juicio, adecuado, en la medida en que procede de un órgano jurisdiccional distinto, lo cierto es que, en aquel caso, ciertamente, el peso total de la sustancia intervenida resultó ser muy superior (más de seis kilos y medio). Y por eso, fue también superior la pena impuesta (siete años y un mes de prisión). En aquel caso, además, lo recurrido ante nosotros por la defensa de la entonces condenada, --aparte de otros extremos que no son aquí de interés--, era, precisamente, el propósito de ésta de que se procediera a la sustitución inmediata de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el ejercicio de la discrecionalidad fundada a la que ya se ha hecho referencia, consideró entonces necesario el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. Y este Tribunal ningún pronunciamiento realizó relativo a si el periodo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad debería ser superior, habida cuenta de que dicha circunstancia no resultó objeto de recurso, habiendo quedado impedida cualquier decisión en este sentido por nuestra parte por exigencias del conocido principio que prohíbe la reformatio in peius.

Lo que sí dijimos entonces, como también lo hemos dicho ahora, fue que: 'Ciertamente, el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia,en una magnitud incluso inferior a la solicitada por el Ministerio Público, pudo haber sido justificada de una forma más amplia por el Tribunal de la primera instancia. Sin embargo, en la medida en que ello fuera preciso, partiendo de las circunstancias consignadas en la resolución impugnada y de la (si se quiere, escasa) fundamentación que en ella se contiene sobre este particular, este Tribunal se encuentra en disposición de completar esos razonamientos. El artículo 89.2 del Código Penal impone a los órganos jurisdiccionales, cuando se trate de penas superiores a cinco años de prisión y resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, que se acuerde la ejecución de todo o parte de la pena privativa de libertad.

En este sentido, y como recuerda el ATS nº 1374/2018, de 22 de noviembre : 'Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello, --continúa razonando el auto comentado--, se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

Y así sucedería, creemos nosotros, en el caso de procederse aquí, como la recurrente interesa, a la expulsión inmediata del territorio nacional de la acusada, sin el cumplimiento previo de parte alguna de la pena privativa de libertad que le fue impuesta.En el presente supuesto, conforme resulta de la resolución impugnada, la acusada se desplazó desde su país de origen (Perú) hasta Madrid con el único propósito de proceder, por encargo, a la introducción en España de una cantidad significativa de cocaína (más de 6 kg y medio de cocaína pura), para su posterior distribución a terceros, todo ello a cambio de un premio económico. Así vino a reconocerlo, en sustancia, la propia acusada en la declaración prestada en el acto del juicio, añadiendo que tenía dos hijos en su país y que 'por eso (para poder mantenerlos con más holgura), trajo la maleta'.

Así las cosas, no es ya que no resultara acreditado en el procedimiento, sino que ni siquiera se aduce por la defensa pese a conocer la petición formulada por el Ministerio Público en este sentido, que la acusada tuviera ninguna clase de arraigo en nuestro país. Tan es así, que interesa en este recurso, como ya lo hiciera en la primera instancia, que se proceda a acordar su inmediata expulsión del territorio nacional, pretendiendo eludir el cumplimiento de cualquier parte de la pena privativa de libertad impuesta y a la que se hizo acreedora con su conducta.

En estas circunstancias, --y es a ellas a las que se refiere también la sentencia impugnada en el último párrafo de su fundamento jurídico sexto--, resulta indispensable para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, que previo a procederse a la expulsión interesada del territorio nacional, se proceda al cumplimiento de una parte de la pena privativa de libertad impuesta, habida cuenta de que, en otro caso, desde el punto de vista de la prevención general negativa, se estarían promoviendo involuntariamente conductas semejantes en la medida en que, de resultar coronado por el éxito el proyecto delictivo emprendido, se conseguirían los objetivos perseguidos en lo inmediato (el premio económico) y también en lo mediato (el daño a la salud pública); mientras que en el caso de que, como aquí sucedió, el autor del delito fuera interceptado por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, y previa una eventual y corta estancia en situación de prisión provisional, se lograría, sin el cumplimiento efectivo de sanción alguna, la expulsión del territorio al que sólo se había acudido con el propósito esencial o exclusivo de delinquir. Desde el prisma de la prevención general positiva también se comprenderá sin dificultad que, en tal caso, mal podría la comunidad percibir la afirmación del ordenamiento jurídico frente al delito. Finalmente, desde el punto de vista ahora de la prevención especial, quien de ese modo se viera favorecido por un pronunciamiento como el que la recurrente interesa, ningún obstáculo consistente encontraría a reiterar conductas semejantes en lo porvenir. Por otro lado, es obvio que un tratamiento penológico de ese jaez resultaría notable y ostensiblemente discriminatorio con respecto a los nacionales que realizan conductas de la misma naturaleza'.

Finalmente, y por lo que respecta a la sentencia número 77/2018, de 21 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, igualmente invocada por la parte apelante, es claro que tampoco se trata de un término adecuado de comparación, a los efectos de determinar la existencia de un posible trato discriminatorio en la aplicación de la ley, en tanto ha sido dictada por un órgano jurisdiccional distinto al que pronunció la resolución ahora recurrida sobre la base de las consideraciones que entendió aplicables en atención a las particularidades del supuesto entonces enjuiciado.

Por las razones que, creemos, hasta aquí han sido suficientemente explicadas, no resulta posible sino desestimar el presente recurso de apelación, debiendo señalarse, además, que conforme a la redacción del artículo 89.2 del Código Penal y, conforme se determina, como no podía ser de otro modo, en la sentencia impugnada, la expulsión del territorio nacional de la condenada deberá producirse no necesariamente a partir del momento en el ésta cumpla las dos terceras partes de la condena sino también cuando alcanzara el tercer grado de tratamiento penitenciario o le fuera concedida la libertad condicional.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregoria contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2019 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS la misma; todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.