Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 3ª)
ALMERÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 22/2021
DELITO LEVE 23/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 6 DE ROQUETAS DE MAR (ALMERÍA).-
Iltmo. Sr. Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez, ha pronunciado la siguiente:
-SENTENCIA Nº 231/21.
En la Ciudad de Almería, a 30 de junio de 2021.
Vistos en grado de apelación por la Sección Tercera de esta AUDIENCIA PROVINCIAL constituida en Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto por el párrafo segundo del número segundo del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez el Rollonº 22/2021dimanante del juicio por delito leve 23/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Berja (Almería), por delito de usurpación, interviniendo como apelante, la procuradora doña Encarnación López Fernández, en nombre y representación de Don Alvaro, Don Ambrosio y Don Juan Alberto, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja, en la referida causa, fue dictada sentencia con fecha de 30 de septiembre de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
'D. Alvaro, D. Juan Alberto y D. Ambrosio han estado ocupando de forma permanente, desde, al menos, mediados de febrero del presente año, sin emplear violencia ni intimidación y con conocimiento de que carecían de título que les legitimara a ello y de la voluntad contraria a tal posesión de su propietaria, CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE REPRESENTACIÓN PARTICIPATIVA, S.L., el inmueble sito en la CALLE000 N.º NUM000 de Adra (Almería).
Dicho inmueble no constituía morada de la citada empresa ni de ninguna otra persona física o jurídica.
D. Alvaro, y D. Juan Alberto tienen empleo en la actualidad, desconociéndose la capacidad económica de D. Ambrosio..'
TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:
'CONDENO a D. Alvaro, a D. Juan Alberto y a D. Ambrosio como autores penalmente responsables del DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE del que venían siendo acusados en el presente procedimiento a la pena de 2 MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 4 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.
Asimismo, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, CONDENO a D. Alvaro, a D. Juan Alberto y a D. Ambrosio a abandonar y poner en inmediata disposición de CORPORACIÓN EMPRESARIAL DE REPRESENTACIÓN PARTICIPATIVA, S.L., el inmueble sito en la CALLE000 N.º NUM000 de Adra (Almería).
Todo ello, con expresa imposición a los condenados de las costas devengadas en el presente procedimiento.'
CUARTO.-La representación de los condenados interpuso en tiempo y forma los respectivos recursos de apelación en los que solicitó la revocación de la sentencia y el dictado de otra de signo absolutorio.
QUINTO.-Admitido los recursos en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, se formularon alegaciones en el plazo al efecto.
SEXTO.-Remitidas las actuaciones, se turnaron a este Tribunal, donde se formó Rollo de Sala, turnándose de ponencia, y se trajeron los autos para sentencia el día de la fecha, habiéndose observado las prescripciones legales.
Hechos
Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de instancia, se alzan los recurrentes pretendiendo la modificación de la misma a fin de ser absueltos, e invocan lo siguientes tres motivos:
1.- Bajo el título 'error en la valoración de la prueba', cada los recurrentes, que reconocen haber residido en la finca de autos 'como okupa[s]'(sic), adujeron que se habían visto impelidos a ello por razón de sus circunstancias económicas, sin embargo, no ejercieron violencia alguna para acceder al domicilio y nunca tuvieron conocimiento de la oposición del propietario, por no haber sido requeridos por éste para el abandono de la vivienda.
Seguidamente, bajo el pretendido amparo de ese mismo motivo, los recurrentes realizaron ciertas afirmaciones al respecto de la oportunidad de subsistencia del tipo penal por el que fueron condenados y afirmaron haber sido autorizados verbalmente para residir en la finca en cuestión, por lo que entendieron que el título inicial para la habitación de la misma excluye la concurrencia de dicho tipo, contenido en el art. 245.2 del CP.
2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia. Los recurrentes, en una evidente continuación del hilo argumental iniciado en el motivo anterior, negaron la existencia de pruebas de cargo contra ellos e invocaron jurisprudencia relativa a la exclusión de la antijuridicidad de la acción cuando la lesión de la posesión no es inmediata, directa y grave.
3.- Concurrencia de eximente de estado de necesidad.
Examinadas las actuaciones y el juicio celebrado, esta Sala no puede amparar ninguno de los motivos referenciados.
SEGUNDO.- El primer y segundo motivos invocados se hallan íntimamente vinculados y exigen un tratamiento conjunto. A pesar de que las alegaciones contenidas en uno y otro no se estructuran de forma clara y pese a la dicción del título del primero de los motivos, de su texto se extrae que en ellos se contemplan los siguientes óbices:
a) Ciertamente, existe una mínima oposición de los recurrentes al respecto de la valoración probatoria contenida en sentencia, pues, si bien no discutieron el hecho de la residencia de los mismos en la finca sin título diferente del de precario, sí afirmaron, de una parte, no haber tenido constancia de la oposición de la propietaria a dicho uso y, de otra, refirieron haber recibido autorización verbal para ella, al menos en un principio.
b) Sostuvieron, además, que su uso no generó lesión alguna al poseedor de la finca, ni, por tanto, incurrió en el tipo penal del art. 245.2 del CP. Apelaron, por ello, a una interpretación del mismo conforme al principio de ultima ratio.
a') Pues bien, al respecto de la primera cuestión, que implica una expresa contradicción de la valoración probatoria expresada por el juez a quo, hemos de reiterar, antes de otra consideración, que es al órgano sentenciador '...a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral; principio de libre valoración que el Tribunal de apelación debe respetar, en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia, o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juzgador 'a quo', que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.'( TC. Ss. 17/12/85, 23/6/86, 13/5/87, 2/7/90; y TS. ss. 15/10/94, 7/11/94, 22/9/95, 4/7/96, 12/3/97, 16/5/03, 31/10/06, 13/7/07, 16/5/13, 17/6/14, 18/4/17, entre otras muchas).
Es decir, no corresponde a este Tribunal realizar, en alzada, el ejercicio preciso para la formación de una convicción propia a tenor de las pruebas que no ha presenciado y así obtener nuevas conclusiones en el orden de la valoración de la prueba, lo que llevaría a confirmar la realizada por la juzgadora a quosolo en la medida en que ésta coincidiera con aquélla. Por el contrario, lo que nos cumple determinar es si la labor de valoración probatoria operada por el Órgano de instancia, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción tuvo por base un conjunto de pruebas constitucionalmente obtenidas y, de ser así, si las conclusiones obtenidas lo fueron de acuerdo con criterios lógicos y racionales, despojados de toda arbitrariedad y ajustados a las normas y máximas de la experiencia.
La sentencia impugnada dio por cierto el efectivo requerimiento por el propietario, significativo, obviamente, de su oposición al uso sin título que los acusados emprendieron y cuya autorización inicial no consta.
Lo cierto, a este respecto, es que tal conclusión se compadece con lo expresado en juicio por el propio Don Alvaro, quien contestó afirmativamente a la pregunta de si 'habían' (en plural) recibido requerimiento en que se comunicaba a los moradores la ausencia de autorización para su permanencia en la finca. Una misiva con tal contenido, por otra parte, figura en las actuaciones al folio 28, si bien, no obra resguardo o acuse alguno que acredite su remisión. Por ello, no puede darse por cierto que de tal comunicación llegara a tener conocimiento el coacusado, que expresamente lo negó, Don Juan Alberto, como tampoco Don Ambrosio, que no compareció.
Ahora bien, esa circunstancia carece de relevancia para la calificación de los hechos una vez que, como es el caso, se constata que las tres personas residían en la vivienda (pues así lo reconocieron sus representaciones en todos los recursos) y que ninguna de éstas ha proporcionado la menor prueba de título alguno que llegara a amparar el uso por ellos de la misma en ningún momento, pues la afirmación de una autorización verbal, vertida por primera vez en la alzada y nunca en el juicio, no halla aval probatorio en ninguna evidencia ni indicio.
En efecto, siguiendo la tesis más extendida, por más que discutida, esta Sala coincide con lo expuesto, vgr., la sentencia 150/2020, de 8 de febrero, de la AP de Barcelona, sección novena:
'[...P]or lo que hace a la objetada ausencia de requerimiento personal previo de desalojo, indicar que el requisito del requerimiento formal de abandono por parte del titular del bien dominical ha suscitado y ello no lo desconoce este Tribunal Unipersonal, un debate en la jurisprudencia menor y la doctrina en relación al precepto que se examina, ni tampoco se ignora la existencia de un importante sector, según el cual, para que el tipo se complete, sería exigible que la conducta punible se ejecute contra la explícita voluntad del propietario del inmueble (véanse por todas las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 16 de junio de 2000 , y la del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 6 de marzo de 2000 ). Lo cierto es, sin embargo, que el artículo 245.2 CP no ha sido declarado inconstitucional, por lo que este Tribunal se ve obligado a aplicarlo tal y como está redactado, y en él se señala que incurre en el tipo 'el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular ...', de lo que se desprende que el tipo presenta dos modalidades delictivas: una primera-. que se completa con la mera y simple ocupación del inmueble sin autorización de su propietario, y una segunda que presupone un primer e inicial acceso autorizado y por lo tanto lícito, que se torna después en delictivo en cuánto el sujeto conoce la voluntad contraria a dicha permanencia expresada claramente por el dueño del inmueble ( SAP Murcia, Sección 1ª, 28 diciembre 1999 ). Pues bien, es exclusivamente en esta segunda modalidad donde resulta exigible un requerimiento formal de abandono por parte del propietario, pero no ocurre lo mismo en la primera, que es la que concurre en el caso de autos, donde nos encontramos con que la vivienda ocupada es a modo o guisa de una segunda residencia destinada, de ordinario, a alquiler y que tras vencer, expirar o resolverse el inquilinato se encontraba cerrada con llave, careciendo la acusada de autorización para acceder a su interior'.
En este caso no consta en modo alguno, como se decía, que los acusados llegaran a obtener permiso alguno para habitar la finca, ni aún actos definitorios de una mera tolerancia, pues no se ha propuesto prueba alguna que así lo revele. Por ello, recibieran o no el requerimiento o tuvieran o no ocasión de conocerlo, incurrieron en la conducta prohibida por el precepto en cuestión, ejecutando una conducta típica y antijurídica, con conciencia plena de ello, pues, si carecían de título (la carga de probar su existencia, una vez acreditado el uso, solo puede corresponder al acusado, pues la acreditación de lo contrario es una prueba imposible), no podían ignorar su ausencia de derecho para dicho uso.
Al respecto del dolo que, de ese modo, entiende esta Sala acreditado, se pronuncia en términos muy claros la sentencia 15/2021, de 15 de enero, de la AP de Madrid, sección segunda:
(...) El dolo en este tipo penal, sobre la base general del concepto de conciencia y voluntad de comisión de un delito, no puede negarse desde el momento en que, desde un entendimiento general, cualquier persona sabe cuándo cuenta con la aquiescencia, consentimiento o conformidad del propietario de un inmueble que no es suyo; puede discutir incluso en juicio una errónea creencia en aquellos supuestos en los que ha recibido algún tipo de autorización -aun verbal pero en todo caso explícita- de alguien que se hiciese pasar de modo convincente por el propietario o gestor de la vivienda, aun sin serlo. Ahora bien: lo que admite difícil discusión es el supuesto en el cual interpuesta una denuncia por ocupación ilícita de inmueble, y teniendo el denunciado pleno conocimiento a partir del momento en que se le notifica por el órgano judicial, se mantiene habitando la morada, sin que pueda alegar ni en el acto del juicio (ni por lo tanto con éxito en vía de recurso) desconocimiento absoluto de la falta de autorización por el simple hecho de no haber sido requerido de desalojo. Como dijimos en nuestra sentencia de 25 de abril de 2016 (ADL 590/2016 ): 'el requisito de constancia de la falta de consentimiento del titular (voluntad contraria a tolerar la ocupación) no exige de un requerimiento formal (expreso, fehaciente) de abandono del inmueble, sino que puede constatarse en el autor del delito en tanto resulte acreditada esa conciencia de hallarse ocupando un inmueble ajeno contra la voluntad de su titular o sin su autorización'.
b') Por lo que atañe a la segunda cuestión referida, es decir, la pretendida ausencia de lesión al bien jurídico protegido derivado de su ocupación de la finca por parte de los acusados, se impone recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia 900/2014, de 12 de noviembre, ciertamente afirmó que los delitos de usurpción ' constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito'. Ello ha llevado a la jurisprudencia unánime a definir el tipo penal en cuestión, que se compone de los siguientes elementos ( sentencia 66/2021, de 19 de abril, de la AP de Barcelona, sección sexta, entre otras muchas):
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa,
e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada.
No serían, por tanto punibles conductas como las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad , o casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual'.
Ahora bien, constatada la propiedad de la finca, al tiempo de la ocupación, por quien denunció la misma, en virtud del decreto de adjudicación que consta al folio 3 (y acta posterior de cambio de denominación), la cual, por cierto, afirmó disponer incluso de un agente inmobiliario para su gestión, los denunciados no proporcionaron, no ya prueba, sino tampoco alegación alguna que permitiera sostener que tal vivienda se hallara en estado de abandono o ruinoso, ni que en ella quedara manifiesto el ánimo de ceder en su posesión.
En definitiva, pues, deben darse por concurrentes todos los elementos típicos referenciados, pues quedó probado suficientemente que los acusados accedieron a la finca y la habitaron, a pesar de carecer de cualquier título sobre ella y aún sabiendo que no les había sido autorizado ello; lo hicieron además con ánimo de permanencia, pues reconocieron en sus recursos que habían debido entrar en ella como ocupas, es decir, con ánimo de vivir en ella, sin que se haya acreditado ni aún alegado una estancia puramente transitoria u ocasional, de duración definida y necesariamente breve.
Por todo ello, el encaje penal de los hechos es evidente, lo que justifica la desestimación de dcho motivo del recurso.
Por otra parte, las referencias de la recurrente a la interpretación del tipo conforme al principio de intervención mínima o ultima ratioa nada conducen en este caso. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, el principio de intervención mínima vincula esencialmente al legislador, que debe atenerse a él cuando decanta las conductas que han de alcanzar relevancia penal al aprobar las leyes penales. Ahora bien, sin perjuicio de que ese principio tiene un innegable valor orientador de la actividad judicial, obligada a una interpretación restrictiva de los tipos penales, no puede amparar la elusión de la sujeción al principio de legalidad que obliga a los jueces y tribunales, que, por ministerio del art. 117.1 de la CE y 4.3 del CP, de concurrir los elementos que integran los tipos penales, tienen el deber de aplicarlo.
TERCERO.- Finalmente, las recurrentes alegaron la concurrencia de una eximente de estado de necesidad, que impediría el castigo de los hechos. Pretensión que como hemos anunciado, no puede ser admitida.
Esta Sala entiende que no puede apreciarse tal exención ni atenuación de la pena, a la vista de los hechos probados en sentencia.
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010). La STS 493/2005, de 2-4 , recuerda que 'c ompete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificaciones o agravaciones que se postulan así como la producción de daños y perjuicios que se interesase. Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas.', en igual sentido STS 139/2008, de 28-2.
En el caso que se nos somete, en primer lugar, debe reseñarse la ausencia de toda alegación al respecto de la concurrencia de tal supuesta eximente o atenuante durante la primera instancia. Pero, más allá de ello, resulta evidente la ausencia de la menor acreditación de las circunstancias que constituyen presupuesto de la referida causa de exención o atenuación, pues no se ha aportado evidencia alguna de que, en el momento de ocupar el inmueble, los acuasados se hallaran bajo el influjo de una carencia económica acuciante, que hiciera imprescindible su conducta, carecieran de ayuda familiar o de cualquier otro tipo ni, particularmente, que hubieran agotado las instancias necesarias para solicitar y recibir ayuda pública para obtener una vivienda o que se encontrasen incapacitados para obtener recursos por medio del trabajo. En definitiva, no reúnen los requisitos exigidos para poder apreciar el estado de necesidad ni en su modalidad de completa ni incompleta, pues no se ha acreditado en modo alguno la situación de necesidad alegada ni que los apelantes hayan agotado todos los medios alternativos lícitos para paliar su necesidad de vivienda.
QUINTO.-Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).
Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que con DESESTIMACIÓNde los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada con fecha 19 de febrero de 2021 por del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja (Almería) en Juicio de delito leve 23/2019 de que deriva la presente alzada, CONFIRMOíntegramente la expresada resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.
