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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 111/2019 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MOLINA GIMENO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 231/2021
Núm. Cendoj: 08019370022021100248
Núm. Ecli: ES:APB:2021:5364
Núm. Roj: SAP B 5364:2021
Encabezamiento
Iltmas. Srías.;
Presidente
D. Jose Carlos Iglesis Martín
Magistrados
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dº Francisco Javier Molina Gimeno
En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº. 111/2019 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vic, seguida por un delito cualificado de estafa, contra don Leandro, con DNI nº. DNI: NUM000, mayor de edad y carente de antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Sáez Pérez y asistido por el Letrado don Josep Riba Ciurana; contra don
Antecedentes
Asimismo, el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las especificadas conclusiones alternativas, entendió que no concurrieran respecto a los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesó , para cada uno de ellos la imposición de la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal del art. 53 CP y costas procesales.
Hechos
Entre los años 2005 a 2007, Leandro, anteriormente circunstanciado, ejercía funciones como Subdirector de la oficina del Banco de Santander sita en la plaza Mayor n°4 de Centelles, siendo Director de la misma Marcial, anteriormente circunstanciado. En dicho período Diana, anteriormente circunstanciada, era la legal representante de la empresa Fincredit dedicada a la intermediación inmobiliaria.
En las fechas que se dirán se contrataron en la precitada oficina los siguientes préstamos hipotecarios entre el Banco de Santander y las siguientes personas:
Salvo en los préstamos numerados como 3,23,71,75 y 85, el resto fue suscrito por
En los referidos años 2005 a 2007 Diana en representación de Fincredit trabajaba con diversas entidades bancarias, siendo que dicha sociedad intermediaria a través de la precitada representante o sus empleados, se encargaba de requerir a los compradores de los inmuebles que precisaban hipotecarlos para su compra, la correspondiente documentación personal y laboral para presentarla a las entidades bancarias con las que colaboraba, entre ellas la oficina del Banco de Santander de Centelles, remitiéndose normalmente dicha documentación por fax para la aprobación o denegación del préstamo. De dicho modo, sin que conste probado que fuera personalmente Diana, se remitieron a la oficina de Centelles del Banco de Santander la documentación personal y laboral de los prestatarios hipotecarios y avalista que conformaban cada uno de los precitados 89 préstamos, siendo que el estudio de viabilidad de los mismos se realizaba en la misma oficina del Banco, a través de una herramienta informática llamada Scoring que tras introducir los referidos datos informaba sobre la aprobación de cada uno de los préstamos para su posterior formalización.
Los acusados Leandro y Marcial, al igual que el resto de empleados de la oficina, tenían una matrícula ( código personal ) que junto a la clave ( pasword ) daba acceso al sistema informático en la que se hallaba la aplicación Scoring que era utilizada por Leandro pero no de forma exclusiva, pues también era utilizada por Marcial ( aunque sus funciones fueran más de índole comercial que de tramitación ) y también, respecto a los prestatarios personas físicas por, al menos, el empleado Rodolfo entre el años 2005 y 2006 mientras trabajó en la oficina de Centelles, haciéndolo a veces con su matrícula y en otras ocasiones utilizando la de Leandro o Marcial.
Consta probado que la aprobación y concesión de los precitados 89 préstamos se produjo directamente por la aplicación Scoring introduciendo en dicha aplicación por lo menos los datos personales y laborales de los titulares hipotecarios cuyas señas se han referido anteriormente; sin que conste probado si para la concesión de tales créditos por la referida aplicación Scoring, se introdujeron también junto a los mismos los del resto de cotitulares o el referido avalista.
No consta probado qué persona concreta de la oficina de Centelles introdujo los referidos datos en el sistema Scoring respecto a cada uno de los antedichos préstamos hipotecarios; si bien sí que consta probado que en la reseñada introducción se manipularon datos respecto a la documentación física previamente remitida concerniente a los solicitantes de los préstamos hipotecarios que se han descrito y rubricado anteriormente ( el tipo de contrato laboral, el sueldo percibido y la antigüedad en la empresa ); sin que quede probado que se manipulara el importe de las tasaciones al introducir el mismo en la referida aplicación.
Tampoco consta probado que el valor de tasación de las fincas objeto de hipoteca fuera inflado por los tasadores, ni tampoco que la finalidad de todo ello fuera que los préstamos se autorizaran hasta el límite suficiente que permitiera el pago de la comisión a Fincredit con el importe del mismo abonado por el Banco de Santander; sin que tampoco conste probado que Leandro y Marcial cobraran en connivencia con Diana parte de las comisiones generadas por la intermediación a favor de Fincredit.
No ha resultado probado que los 89 préstamos hipotecarios no se hubieren concedido en el caso de haber introducido en la aplicación Scoring los datos reales ( no los manipulados )de los prestatarios cuyas señas se han anticipado o las tasaciones de las fincas, sin que, en consecuencia, resulte probado un perjuicio económico para el Banco de Santander por la concesión de los reseñados préstamos hipotecarios.
Fundamentos
Tal y como se ha anticipado, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos como un delito de estafa agravado por la cuantía de la defraudación de los arts. 248 y 250.1.5º CP.
El delito de estafa precisa, según una consolidada doctrina jurisprudencial ( por todas, SSTS 22 diciembre 2004 y 26 enero 2005): 1) El engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito. 2) Que dicho engaño sea bastante, es decir, suficiente o proporcional, para la efectiva consumación del fin propuesto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3) La producción, como fruto del engaño, de un error en el sujeto pasivo, error que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición. 4) Un acto de disposición patrimonial con su correlativo perjuicio propio o ajeno, consecuencia del error y, en definitiva, del engaño. 5) Animo de lucro (elemento subjetivo del injusto), es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado. 6) Como elemento diferenciador de la falta de estafa del art. 623.4 CP, que la cuantía de lo defraudado exceda de 400 €.
Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de '
El Tribunal Supremo en sentencias como la de fecha 20.01.2017, ROJ: STS 87/2017 - ECLI:ES:TS:2017:87 , Pte: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, sostiene '(..)Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.
Sentado el marco normativo y jurisprudencial en el que debe desarrollarse la valoración probatoria, procede enumerar las fuentes de prueba y valorar las mismas conforme a los parámetros establecidos en el 741 LECrim.
El acusado Leandro, manifestó en el plenario, en suma, que fue empleado de la oficina de Centelles del Banco de Santander, sin recordar el periodo exacto pero entre los años 2004 a 2007. Que el 29.11.20017 dimitió porque le citaron a reunión en dirección de zona y solo le dijeron que iban a hacerle unas preguntas y le pusieron un folio en blanco que firmó y le dijeron que pasara a recoger sus cosas y se fuera para casa.
Que en la oficina, a parte del declarante había 4 empleados más, entre ellos el Director. Que sus funciones eran de Subdirector. Que sus funciones eran operativas, no comerciales ( ventanilla, caja, recibos al cobro no domiciliados, etc ). Que respecto a la tramitación de préstamos hipotecarios solo llevaba algunos y básicamente de personas físicas, pero que eran pocos. Que sobre los 89 préstamos irregulares objeto de acusación, manifiesta que pudo participar en alguno pero no en todos, que su función era más operativa. Que respecto a la autorización de los préstamos, lo determinaba el programa, que no podía decidirlo por sí solo. Que los 89 préstamos objeto de acusación ignora si eran clientes previos de la sucursal. Que había clientes, de la calle y de intermediarios financieros, pero que hace 15 años y no lo puede asegurar con certeza.
Que cuando se refiere al intermediarios financieros se refiere a agencias inmobiliarias, como Habitatges Casa Teva, Fincredit, que les traían clientes. Que Diana estaba relacionada con Fincredit, que se la presentó el Director.
Que el intermediario aportaba clientes y documentación y cuando operaba él, introducía los datos en el sistema informático ( Scoring ) y la máquina ofrecía el resultado. Que la documentación la traía Diana y sus empleados y consistía en nóminas y a veces tasaciones, que eran la documentación propia de la tasación.
Que los datos metidos en el referido sistema eran DNI, nóminas, etc; también la antigüedad laboral. Que una vez se metía en el sistema Scoring es sistema daba válido o no válido y si era apto se preparaba toda la documentación y se pedía hora a la notaría. El declarante insistió en que no podía concretar cuántos de los en cuál de los 89 créditos objetp de acusación participó, pero que en todo caso eran los mínimos. Que nunca alteró ningún dato de los que introdujo.
Que a Fincredit cree que no le daba el Banco comisión, que cree que cobraba de sus clientes, que no tiene constancia de que el Banco le pagara. Que la tasación si no era aportada se encargaba a Sivasa y si era aportada se enviaba a Sivasa para que la validara. Que Sivasa intervenía en cualquier caso, tasando o validado otras tasaciones. Que los conceptos del préstamo eran los relativos a precio de la compraventa, gastos comunidad, etc.
Que a Notario a formalizar la operación iba indistintamente el declarante o el Director u otro apoderado del Banco, pues tenía que haber siempre dos firmas.
Exhibidos los folios 820 a 822 ( parte de auditoría interna ), y preguntado si en los listados de los 89 préstamos, tiene alguna explicación sobre los datos reales y datos cambiados, insiste en que él no ha cambiado nunca datos. Mostrados folios 824 a 827 ( listado de tasaciones ), y preguntado si tiene una explicación acerca de por qué la tasación es superior al precio de compra venta, manifiesta que corresponde la explicación al tasador y que si hay algunas no validadas por Sivasa, tampoco tiene una explicación. Que ganaba unos 20.000 € del Banco. Exhibidos los folios 240 y siguientes, y preguntado a qué responden los ingresos en efectivo en su cuenta bancaria, manifiesta que tanto su exmujer como él, tenían las nóminas domiciliadas y contabilidades que llevaban de pequeñas empresas y autónomos. Que cuando les iban pagando, justaban el importe en casa y el declarante efectuaba los ingresos. Llevaban contabilidad de empresas, autónomos, amigos, etc. Que al fallecer su madre en 2004, su hermana le compró su parte del piso y se la iba pagando poco a poco e iba ingresando. Que no ha percibido nunca ninguna comisión irregular.
Que era Subdirector e ignora si se equipara dicho cargo a la función de Interventor. Que en la Sucursal no había interventores. Que todos los empleados tenían el número de empleado y se utilizaba ( la matrícula ) para acceder al Scoring, pero no era inusual que utilizaran los terminales unos de otros, según el volumen de faena que había en cada momento. Que cada empleado tenía su código el declarante no ha utilizado el de un compañero, pero sí que ha autorizado a compañeros a utilizar el suyo.
Que sí que manuscribió las respuestas que le dijo el Banco en la reunión previa a su despido. Que no puede asegurar que interviniera en las 89 operaciones ni que en ellas interviniera Diana. Que preguntado por qué se efectuaban las operaciones en Centelles y no en Vic, si los inmuebles eran de Vic, manifestó que se lo preguntaran a la Sra. Diana. Que desconoce si la Sra. Diana tuviera que estar homologada para trabajar con el Banco.
Que cuando se aportaba una tasación hecha, solo las validaba Sivasa. Que los datos que se introducían en el Scoring tenían que estar soportados en la correspondiente autorización. Que el propio programa aprobaba la operación y que respecto al Departamento de Riesgos intervenía únicamente en el caso de que una operación fiera denegada y se quisiera reconsiderar. Que si la aprobaba el Scoring, cree que ya no tenía que ser refrendada por el Departamento de Riesgos.
Que la documentación soporte de los datos introducidos al Scoring quedaba en poder de la Sucursal o se enviaría al Departamento de Riesgos, que no lo puede concretar, pues no elevó nunca ninguna operación al Departamento de Riegos.
Que el importe de las compraventas era inferior al importe de los préstamos hipotecarios y el diferencial correspondía a comisión intermediario, gastos notariales, etc. Que las comisiones al intermediario, ignora concretamente cómo se le abonaban. Que dependía del cliente, que si el cliente lo quería en efectivo le daban efectivo y que si quería un cheque le daban un cheque Que previamente le abonaban en la cuenta del cliente el importe de la operación. Que no percibió regalos, prebenda o dinero del intermediario, nunca.
Que el dinero recibido por las contabilidades no tenía soporte documental alguno. Que los datos de Scoring eran introducidos por Marcial ( el Director ), Rodolfo, y Efrain. Que en la época de los hechos habían sobresueldos que se justificaban con una carta. Que en ocasiones el Notario venía a la Sucursal. Preguntado por si recuerda a algunos trabajadores de Diana como un tal Fermín, manifestó que no recuerda a éste, pero sí a una a tal Luisa.
Que la Sra. Diana, como el declarante llamaba contabilidades, le pidió asesoramiento y le cobró, pero cree recordar que eso fue en una ocasión y en otra, para un local que quería montar le vendió unas estanterías.
Que la Sra. Diana venía alguna vez y otras sus empleados. Que en relación al manuscrito previo a su despido, manifestó que en ningún momento le dijeron que le estaban investigando y que además iba a ser despedido. Que al contrario, le dijeron que no tenían nada contra él.
Que se introducían datos en el Scoring con el número de otro empleado. Que ningún departamento superior le dijo nada sobre las tasaciones efectuadas. Oscar, Centre Hípic, Comercial Tonel y otros eran sus clientes de contabilidad y otros eran de su mujer
El acusado Marcial, manifestó que en los 89 contratos hipotecarios el declarante participó como Director de la Oficina, pero en la firma en la Notaría. Que estaban gestionados automáticamente por el Scoring, el sistema automático de riesgos. Que no hizo ninguna comprobación especial, que estaban siempre por debajo de los objetivos que señalaba el Banco. Que las claves del declarante nunca se las dio a los empleados, pero que no puede negar rotundamente que no introdujera datos, que no era su función habitual. Que es una práctica habitual la introducción de datos con matrícula de otro. Que Fincredit la conocía y a sus empleados, como Fermín. Que ignora como cobraba la Intermediaria. Que le dijo si quería cobrar comisiones por el Banco y le dijo que no. Que no ha cobrado comisión alguna por los préstamos. Que existían objetivos de productividad y que estaban en proceso de fusión con Central Hispano y en el colectivo de emigrantes el Banco hizo una apuesta muy fuerte. Que el sistema era de concesión automática de préstamos, que era un sistema nuevo.
Que respecto a la manipulación de datos, ni el declarante participó ni le consta que sus empleados lo hicieran. Que al Banco le interesaba el tipo de clientes que ha dicho, y que en las propias auditorías, en los CDs, el balance del Banco del 2005 al 2007 hay un crecimiento de los mismos y que quebró, como lo hizo Leman Brothers.
Que dimitió el 28.11.2007 porque se lo exigieron sus superiores. Que estuvo con el auditor y con el Jefe de Zona más de 10 horas y que como tenía otras ofertas en otras entidades financieras, le sugirieron que eran mejor que se marchara. Que lo de ceder matrículas, no es que fuera habitual, sino que podían darse casuísticas en las que eso pudiera pasar. Que estaba en el Banco desde el año 1998 y que no recibió indemnización al marchar porque quedaron en que solo informarían favorablemente del declarante. Que ofreció a Diana la posibilidad de registrase como operadora del Banco con posibilidad de cobro de comisiones por parte del Banco y Diana no la quiso. Que en relación con los 89 préstamos, el objetivo de Diana era la venta de inmuebles, no las hipotecas consecuentes. Que la captación del comprador de los inmuebles no sabe quién la realizaba, que cree que los clientes de los 89 clientes eran clientes nuevos. Que si los inmuebles eran de Vic y Manlleu es normal que fueran a Centellas, pues era la zona de actuación para cubrir los objetivos.
Que un año antes de la Auditoría, el propio Banco les hacía auditorías de documentación. Que el Scoring tenía aprobación, zona gris y denegación y los de zona gris, se enviaba físicamente el expediente a Barcelona. Que la documentación introducida en el Scoring se guardaba en la oficina y posteriormente se remitía a Madrid copia, pero con meses de retraso.
Que estaban en el tránsito de fusión de entidades entre Santander y Central Hispano. Que en cada una de las operaciones hipotecarias intervenía mucha gente, y que la tasación era preponderante. Que entre el precio de venta y el de financiación, el Banco suscribía seguros de AIG para ello, a favor del Banco. Que nunca le dijo Diana que Leandro le había cogido dinero en concepto de comisiones. Que no tiene consciencia de que Leandro cobrara comisiones. Que Diana no le dijo que Leandro le hubiera cogido dinero. Que existía un expediente virtual del préstamo al que podía acceder desde cualquier oficina. Que el banco nunca aportó los certificados digitales del Scoring y no los ha aportado. Que cualquiera podía mirar en tiempo real los datos en el Scoring.
Preguntado sobre si la nomenclatura empleada en el producto obrante al folio 3951, respecta a la nomenclatura Hipoteca Súper Revolución Aseguradaque en le mismo consta, es porque llevaban aparejados muchos seguros, pero no los AIG, sino los que soportaba el cliente, de tipos de interés, de vida, etc. Que se exigía aportar avaladores en todas las operaciones. Que ignora cómo funcionaba la valoración del Scoring pero se introducían los NIE en éste. Que entre el 2005 y 2007 el cliente inmigrante era prioritario e incluso el Banco contrató personal inmigrante para atenderlos. Que podía venderles nuevos productos con ellos, sobre todo seguros. Que el Scoring está interconectado con todos los departamentos del Banco. Que en la gestión del préstamo, se daba una provisión de fondos y se daba a la gestoría del Banco que luego liquidaba los gastos con el clientes. Que cuando una tasación no la hacía Sivasa, el sistema te pedía un número de serie alfanumérico.
La acusada Diana, manifestó en el plenario, en suma, que respecto a Fincredit y Habitatges Casa Teva era ella Gerente y eran inmobiliarias. Que tenían relación con las mismas con el Banco de Santander y por dicha relación facilitó al Banco los clientes, que podría ser, pues es su trabajo. Que le solicitaban al cliente nóminas, etc. Que trataban de buscar la mejor hipoteca y ella trabajaba con otras entidades financieras. Que por eso le contrataban y el Santander daba más financiación que el valor de compra, pues le hacían un seguro para el exceso de la compra.
Que la documentación se la daba a sus empleados Fermín y Luisa y a veces el Banco les decía que tenían que demostrar que pudiera pagar y el cliente iba directamente al Banco. Que las relaciones con el Banco las llevaba Fermín y no la declarante. Que el cobro al cliente eran unos 1200 o 1300 euros, dependiendo del caso, siempre con el conocimiento del comprador. Que los importes que ha dicho podrían ser por un piso de 100.000 euros y que cobraban en metálico y por transferencia. Que una vez concedido el préstamo y formalizado el contrato de lo recibido, el cliente les pagaba y nunca daban una parte a Leandro o a Marcial, jamás.
Que las tasaciones que incorporaban tenían que estar homologadas por el Banco. Que si percibió una comisión de 3000 €, para ello antes deberían haber comprado ellos un piso antes y tenían que recuperar el dinero. Que no recuerda que fuera ningún caso de los 89 préstamos objeto de acusación.
Que las oficinas suyas estaban en Vic y Terrassa. Que los 89 préstamos eran de Vic y Manlleu, y que acudió a la oficina de Centellas porque ella trabajaba con varias entidades y una persona de Caixa Laietana le comentó que su marido trabajaba en el Santander. Que esa persona del Santander era Marcial ( el Director ).Que captaban vendedores y los compradores, que los compradores los presentaron ellos al Banco. Que entre ellos había extranjeros por la gran inmigración que había en Vic y en aquella época por el incremento de valor de los inmuebles, tenían todo tipo de clientes. Que se encargaban de que el cliente les trajera la documentación que les requería el Banco.
Que incluso les traían papeles por cobro de horas extras. Que a veces se la entregaban a ellos y a veces a la oficina de Centellas. Que nunca manipuló ningún tipo de dato de la documentación aportada. Que la documentación la levaba Fermín y este fue despedido por la Empresa. Que se le despidió porque tenía una operación en Centelles y el no sabía que ella iba y que cuando le pidió el dinero tuvo una reacción extraña y le hizo desconfiar. Que lo vio como muy nervioso. Que le comentó a su socio Rogelio lo ocurrido, ya que venía incluso recomendado por el BBVA y que les faltaba dinero de las comisiones que tenía que pagar. Que cobraban menos de lo que le tenían que pagar a éste y se dio en más de un caso. Que la comisión a la empresa venía de la cuenta del cliente, que lo supone porque el que pagaba era el cliente.
Que preguntada si tuvo conocimiento de cobro de comisiones por Leandro, lo que sucedió es que a la llamada de Marcial y como tenía confianza en Fermín por lo sucedido con éste; estaba desconfiada de todo el mundo, que nunca ha visto a Leandro )cobrar ningún tipo de comisión.
Que de las comisiones recibidas no recuerda si libraban recibo o factura, que lo llevaba Fermín. Que cuando le comentó a Rogelio lo ocurrido, se presentaron en Terrassa con la carta de baja y le dijeron que le constaba que había cogido dinero y formó la carta de baja. Que en referencia a un centro de estética y solicitó la colaboración de Leandro y como gratitud algo le pagó.
Que estuvo un año y vio poco a Diana, unas tres o cuatro veces. Veía a comerciales de ellos por lo menos aproximadamente una vez por semana. Que hablaban con el Subdirector los comerciales.
Que su función era la introducción de datos y que era muy justa, pues no firmaba ni nada más, pues ello correspondía a los apoderados. Que la documentación correspondiente a los datos introducidos quedaba en el expediente de la misa oficina y tenían acceso Director y Subdirector.
Que la herramienta Scoring arrojaba el resultado y si era positivo la operación se formalizaba. Que el sistema Scoring posteriormente el sistema fue mejorado y que luego cuando no se veía claro se enviaba a riesgos. En aquella época si la máquina daba positivo no había que enviar la operación a otro sitio. Que el declarante introdujo datos en Scoring con consentimiento de ambos, de Marcial y Leandro y con matrícula de ambos.
Que Scoring permitía consulta del número de matrícula permanentemente. Que introducía datos de avalistas, de todas las personas que participaban en la operación. Que no puede asegurar que cada tres meses viniera un interventor de zona a revisar expedientes, eso correspondía a la auditoría.
El testigo Efrain, manifestó en el plenario, en suma que estuvo empleado en oficina de Centelles del Banco de Santander y estuvo en varias etapas, concretamente estuvo en 2004, marzo en 2005 y volvió en 2006.Que estrictamente se dedicaba al tema de las empresas, pues en su día fue gerente. Que solo utilizaba el sistema de empresas que no tiene nada que ver con el Scoring y no operó con personas físicas en ese sistema. Que manifiesta no haber utilizado matrícula para operar del Sr. Leandro. Puesta de manifiesto su contradicción con los folios 208 y 209 ( declaración ante el Juzgados de Instrucción ), manifestó en referencia a la misma que si utilizó la matrícula con su autorización lo fue respecto a empresas, que se trataba de una cosa ocasional, pero que no lo recuerda.
La testigo Zaida, manifestó en el plenario que Leandro fue su pareja. Que al folio 235 y ss., está extracto bancario de la cuenta del Santander y preguntado sobre los ingresos en efectivo lo eran por Leandro y ella y ella cobraba parte de su empresa en efectivo y llevaba contabilidades ambos y los ingresos eran ingresados en cuenta. Que los trabajos eran llevanza contabilidades al margen del banco. Que eran clientes de confianza que pagaban en efectivo y no se les hacían facturas. Que no revisaba los ingresos bancarios. Que ella le daba el dinero a Leandro y él lo ingresaba. Que sabía que lo ingresado era lo que tenían en casa pero que no lo controlaba. Que a Diana, una vez se la encontraron y se la presentó. Que no le consta que le efectuara pago en efectivo a Leandro a la Sra. Diana. Los clientes de las contabilidades son familiares ( autónomos ) y alguno más. Que hay otra cuenta en la que es titular Leandro, ella también aparecía como autorizada sin que ella haya autorizado a nadie a mirar el contenido de las cuentas.
La testigo Celsa, manifestó en el plenario, en síntesis, que en el 2007 vendió una finca en Manlleu. Que el cobro lo efectuó a través del Santander a través de una inmobiliaria Habitatges Casa Seva. Que no recuerda el intermediario, pero que era una mujer. Que le pagaron por transferencia a la Caja de Pensiones. Que le dijeron que le darían dos talones y solo le dieron uno. Que uno era de 1000 y otro de 3000. Que el que no le dieron era el que era de 3000 y le dijo que se lo quedaban para gastos, no por comisión. Que el comprador lo vio cuando vino a ver el piso. Que habló con alguien que le dijeron que era el Director, aunque no sabe si lo era. Que no tenía relación con nadie de la oficina de Centellas. Que no le dijeron que se tenían que cancelar hipoteca anterior y que no le abonaron nada después de la liquidación.
El testigo Fermín, manifestó en el acto del juicio, en síntesis que solo conoce a Diana. Que en el año octubre de 2004 a nov 2005 trabajó en Tarrasa para Diana porque era una socia de Habitatges Casa Teva y Fincredit. Que no participó en la adquisición de 89 pisos en Vic. Que Fincredit percibía comisiones por las ventas, que sabe que había unos honorarios que se cobraban directamente al cliente, pero ignora en qué forma los pagaba. Que Fincredit pedía una documentación para poder entregar al Banco, (DNI, contrato de trabajo, nóminas, etc). Que si el cliente por la documentación era insolvente a la vista de la documentación aportada, se descartaba. Que no tenía ningún pacto para pagar comisiones a gente del banco. Que no recuerda el nombre de la calle en la que estaba la oficina de Vic, que trabajó en Terrassa. Que las oficinas en las que estaba Diana estaban en Manresa y se comunicaba con ella por teléfono.
El testigo Melchor, manifestó en el acto el juicio, en síntesis, que compró un piso en PLAZA000 de Vic, que para ello acudió a una gestoría que estaba en el centro de Vic, al lado de una oficina del Banco de Santander, que en esa gestoría no le atendió la acusada Diana ( a la que mira en el acto del juicio antes de responder). Que el contrato de trabajo que aportó estaba caducado desde enero. Que llevaba seis meses en España. Que no sabe que antigüedad tenía en el puesto de trabajo. Que cuando fue a la gestoría tenía una nómina de un matadero y ganaba 1200 €.
Puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal una contradicción con el folio 4269, por el Presidente del Tribunal, lee el primer párrafo del folio 4270, haciéndose constar que no se apercibe que la manifestación de la cantidad de 926,51 € allí afirmada conste que la realizara el mismo, sino parece una afirmación efectuada en la propia pregunta. Afirma que cobraba dicha cantidad pero que en ocasiones, con horas extras, llegaba a los 1200. Que solo contactó con la gestoría y que no tenía dinero para pagar la vivienda y que le dijeron que pagaría como un alquiler cada mes, pues el Banco lo pagaría todo. Que en el momento de la compraventa, él no entendía nada hasta que llegó la factura mensual de 1070 euros. Que de la cantidad que iba a darle el banco le descontaron 5000 euros, y que preguntó al Banco pero los funcionarios del Banco le remitieron a la gestoría para que le explicara lo sucedido. Que no recuerda si fue a uno o varios bancos antes de hacer la operación. Que no habló con el Director, que recuerda que el Banco era el Santander y antes de firmar la hipoteca no era cliente. Que cuando le remitieron a la gestoría para que le dieron explicaciones, fue a la policía, no a la gestoría.
Que el préstamo hipotecario lo firmó él y su hermano. Y que su hermano firmó también. Que en la gestoría le atendió una mujer de color moreno. Que preguntado si llegó a un acuerdo con la gestoría por el precio de las gestiones que iba a realizar, le dijeron que eran unos 2000 euros y que se lo descontarían de la cantidad que daba el banco. Que durante dos años pagó la hipoteca al Banco.
El testigo Fulgencio, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que no conoce a ninguno de los acusados.
Que en 28.11.2005 compró un piso en la CALLE000 de Vic. Que se lo ayudó a comprar una inmobiliaria y no recuerda muy bien su nombre. Que no recuerda bien la calle, pero sabría ir. Que le atendió una mujer, sin recordar el nombre y que le llevaron a Centelles a firmar. Que la persona de la inmobiliaria era la misma e iban con unos señores. Que le pidieron un dinero que dejó como paga y nada más, son las tres últimas nóminas. Que trabajaba entonces en Cárnicas Solá. Que llevaba trabajando un año y pico. Que por entonces su nómina era de unos 1100 o 1200 euros. Que las nóminas se las dio a la inmobiliaria y pidió financiación al Banco de Santander. Que el precio de la compraventa por la vivienda era 175 o 180.000 euros. Que el solo pidió para el piso. Que la inmobiliaria se encargaba de todo. Que subió el euríbor y no pudo seguir pagando y llamó a la chica y le dijo que iba a devolver las llaves y el piso. Que cuanto firmó estaban presente unos señores, sin poder especificar y precisar quiénes eran.
Que antes de firmar la hipoteca no era cliente del Banco de Santander no de otra entidad bancaria. Que en el inmueble comprado estuvo viviendo unos dos años o dos años y pico. Que durante ese tiempo pagó las cuotas mensuales de la hipoteca y después entregó las llaves al Banco del piso y se fue de alquiler. Que firmó como avalista Fabio, pero le consta que el Banco no le reclamó el importe de la deuda.
Que cuando pidió el préstamo no tenía dinero para pagar los gastos inherentes al préstamo. Que cuando el Euribor subía llamó a una chica, pero era del Banco, pues la inmobiliaria ya no estaba, que no recuerda el aspecto de la chica que le atendió en la inmobiliaria.
El testigo Rogelio, que era socio Fincredit y la oficina de Vic se llamaba Habitatges Casa Teva. Estaba Diana, Luisa y dos chicas más. Que Fermín iba una o dos veces a la semana para tramitar expedientes. Que Diana estaba mayormente en Vic, no en Manresa. Que ignora el tiempo que trabajó Fermín, pero cree que pude ser un año y medio y sobre el 2004 y 2005. Que Casa Teva tenía una relación comercial con Fincredit, que ignora si Casa Teva estaba en la calle de los Mártires de Vic, pero sabe que había una oficina del banco de Santander.
El perito Jose Augusto, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que conoce a los acusados ( no a la acusada ) por ser compañeros del banco. Se ratificó en el informe obrante a los folios 766 a 867. Que a la fecha del informe era empleado del Departamento de Auditoría Interna del Santander. Que el objeto eran que detectaron impagos en préstamos hipotecarios. Que la base y metodología de trabajo, consistió en revisar todos los expedientes de las operaciones hipotecarias de la oficina. Que tal y como se detalló en el informe vieron irregularidades. Que tal y como detalla al folio 766, las operaciones eran presentadas por Fincredit y constató que en los 89 expedientes referenciados intervino Fincredit, bien por el documentación remitida por fax o porque había alguna tarjeta de Fincredit. Que la oficina debería de haber pasado por un departamento por el que se habilitan ese tipo de intermediarios, que había un canal establecido para ello según el protocolo del propio Banco. Que eso lo conocía todo el Banco porque está publicado en su normativa interna.
Que respecto a la referencia al Scoring ( folio 766 ), los autorizados para introducir datos de la oficina de Centelles, en principio serían el Director o el Interventor y que en el caso de las 89 operaciones lo estaban por el Interventor o Subdirector, aunque podrían haber sido efectuadas por el Director. Que el falseamiento de datos se instrumentó por la documentación, que los datos introducidos siempre se subía la nómina o el tipo de contrato de eventual a fijo. Que cotejó la documentación y la introducción de datos. Que se hizo una tabla que figura en un Anexo. Que se distingue entre el tipo de contrato imputado y el documentado. Que para ello vieron uno a uno los expedientes con dos compañeros más. Que respecto al Anexo 7, folio 824, respecto a las comisiones que cobró el intermediario venía en muchos casos un documento en el que venía manuscrita cantidad de la compraventa y de la comisión y en otros se infería por la propia operativa del abono del préstamo y posterior cheque por el valor de la comisión, que a veces coincidía con el manuscrito y que solía coincidir con el 7%. Que lo normal en una comisión hipotecaria por intermediación si va por el canal adecuado, el API cobra sobre el 3 o 4 por ciento, sin que cobre nunca el Banco. Que a la conclusión de que el Subdirector y el Director cobró comisiones, se llegó por la correlación entre las cuentas de los prestatarios y el ingreso en las cuentas del Subdirector.
Que la columna límite es el importe total de la hipoteca y es distinto al importe de la tasación. Que es normal que el precio de la tasación sea superior al de la compraventa, dado que éste el importe que se lleva el vendedor y el de la tasación depender del tasador, pues hay una serie de gastos. Que en estos casos no se le daba el 80 % de la tasación sino que se incluía. Que se falseaba el importe de la tasación para llegar al importe del préstamo. Que algunas de las tasaciones estaban validadas por Sivasa, pero había una triquiñuela, una brecha en el sistema en la que ponían primero la tasación, retrocedían en aplicativo y luego cambiaban el valor de la tasación. Que el préstamo que se daba al cliente, no debía englobar la comisión del intermediario. Que el Santander a dicha fecha no le consta que hubiera ninguna campaña en aquel momento rente al colectivo migrante, ni que hubiera ninguna campaña. Que cuando cotejó la documentación y el Scoring, con la documentación real, el Scoring no hubiera autorizado las operaciones.
Que en referencia al folio 767, el perjuicio que cifró lo hizo en el momento de la realización del informe, pero a partir de ahí cree que se quedó corto por la pérdida de valor de los inmueble.
Que para acceder al Scoring, debía uno identificarse con la matrícula y una clave. Que en la oficina de Centelles, no era habitual acceder al sistema utilizando matrículas ajenas, que está totalmente prohibido y que existe un lapso de tiempo para que el ordenador quede bloqueado y hay que introducir de nuevo la clave.
Que una vez introducidos los datos en el sistema Scoring, la documentación quedaba en la oficina y esa documentación debía venir a la oficina con la documentación original y en la oficina se hacían las fotocopias y en estos casos la documentación llegaba a la oficina vía fax. Que se cambiaban importes, antigüedad, etc. Que la única documentación aportada se enviaba por fax siendo el remitente la agencia inmobiliaria.
Que la documentación manuscrita que viene referencia a Leandro y Marcial viene referida a las irregularidades detectadas, por la explicación a las mismas. Que durante la cumplimentación del cuestionario ellos reconocieron los hechos, que ahí están los manuscritos. Que en el caso de Marcial, dijo que se lo recriminó a Leandro, pero que éste le dijo yo no cuento lo tuyo si no cuentas lo mío y que llegaron a un pacto de silencio. Que respecto a las comisiones, dijo que eran regalos que les hacía el API, y que se planteó la baja voluntaria por no plantear un despido. Que existieron otras irregularidades atribuidos a Marcial. Que al resto de empleados no se les atribuyó responsabilidad porque eran ajenos, que hay un comité de riesgos en la que estaban Marcial y Leandro y no el resto de empleados de la oficina.
Que en los 89 préstamos la matrícula era de Leandro, no de Marcial. Que la responsabilidad de Marcial viene por no ejercer la función de Director como responsable de la dirección de riesgos. Que el perito sigue trabajando en el Banco y el cargo es de Director de Unidad de Control para Andalucía. Que el chequeo lo hizo con dos personas más. Que los expedientes se los repartieron y al final del día repasaban todas las operaciones una por una, y no puede concretar las operaciones que el perito chequeó directamente, en referencia a folio 784. Que la imputación a Leandro y en referencia a las normas y políticas del Banco, se refiere a la normativa interna del Banco en la que se explica los referentes a los agentes colaboradores inmobiliarios.
Que el motivo por el que no detalla la normativa interna, es porque el informe es detallado, pero que se podrían aportar. Que existe en los manuales de imputación de Scoring. Que en anexo 5 ( folio 815 a 818 ), en el apartado 'desarrollo', alude 11 contenciosos, algunas cuotas impagadas y 48 normales y significa que estaban al corriente de pago. Que preguntado por qué la auditoría vino por los impagos entonces, si precisamente a lo vista de lo dicho, solo estaba bien la mitad de los concedidos, manifestó que el análisis fue de toda la cartera hipotecaria, no solo las 89 hipotecas (objeto de acusación). Que analizaron casi 200. Que las que estaban bien introducidas en el Scoring, no estaban reflejadas en el informe. Que nadie le ha pedido el análisis del perjuicio a día de hoy. Sobre el escrito presentado obrante a los folios 3935 y 3936, no le consta la actualización.
Que en ningún lugar del informe pone que todas las matrículas eran de Leandro que solo lo verificaron a través del sistema. Que respecto a la aportación de los datos reales en el Scoring uno a uno para ver el resultado, no lo hicieron. Que Sivasa debía homologar todas las tasaciones. Que respecto a las tasaciones de otras mercantiles no hicieron una comprobación para efectuar si eran correctas. Que tampoco contactaron con Rodolfo u otros empleados para saber si se utilizaban matrículas de otros para introducía datos en el Scoring.
Que respecto a las notas manuscritas y preguntado por qué sabe que son de Leandro, se las atribuye a él, porque se lo preguntaron y que desconoce el resultado de la pericial caligráfica obrante en autos. Que examinó personalmente las cuentas de Leandro y no recuerda si había cotitularidades y autorizados. Que preguntado sobre si personalmente el perito fue el que accedió al sistema para investigar dicha cuenta ( bancaria ); el perito manifiesta que ellos lo sacaron del sistema sin permiso del señor Leandro.
Que tuvo delante los 89 expedientes físicos. Que realizaron capturas de pantalla del programa informático y las documentaron, pero en unas cajas de cartón que tienen en un archivo de Madrid, no en el informe. Que pudo cotejar si hubo titulares o avalistas y que en todos los expedientes había dos deudores hipotecarios. Que respecto a tabla Excel del Anexo 6, y preguntado por qué si había dos deudores por cada expediente, manifestó el testigo que solo pusieron el primer titular, no el segundo. Que en la documentación referida que está en Madrid. Que la comparación de imputado a real la realizó con un único titular.
Que le consta que en su informe consta que respecto a Expediente NUM003 del Anexo 6, línea 20, que Carmelo prestatario con el contrato y sus señas, el Scoring lo de positivo. Respecto al Expte. NUM004, con antigüedad real de 0 años el Scoring de positivo. Que no sabría explicarlo el perito. Que preguntado si le consta que obra a los folios 3044 y 3045 un mail del empleado de Sr. Rodolfo que envía a Sivasa el informe de tasación para su validación, manifestó que la validación de Sivasa se ve en una pantalla, no en el mail.
Que preguntado el perito si recuerda que si a las 89 Hipotecas se las denominaba 'Supe Revolución Asegurada', el perito dice que era el tipo de seguros que se usaba. Que no en todas las hipotecas se conciertan seguros como el de incendios, no recordando si existían seguros de impagos.
Que a los agentes intermediarios autorizados el Banco les pasaba una comisión. Que las comisiones se veían reflejadas en la cuenta del cliente. Que en referencia a la campaña para la captación de emigrantes, manifestó el testigo que a veces en el Banco ha habido línea de crédito blando para inmigrantes, sin poder precisar el momento concreto en el que las mismas han existido.
De la
Vienen a sostener las acusaciones la ideación y puesta en marcha de un consorcio criminal defraudatorio entre los tres acusados consistente en que la acusada Diana representante de Fincredit ( colaborador externo no autorizado por el Banco de Santander ); aportaba clientes inmigrantes a a oficina de Centelles de dicha entidad en la que Leandro ejercía funciones de Subdirector y Marcial de Director siendo que ambos o por lo menos el primero con la aquiescencia del segundo, falseaban los datos aportados por Fincredit ( relativos a la antigüedad laboral, retribucioes, etc) y otros existentes en el expediente de concesión de préstamo ( tasaciones de fincas ); para conseguir que el aplicativo informático de concesión automática de préstamos ( Scoring )aprobara dichos préstamos que no se hubieran aprobado de introducir los datos reales de la operación; consiguiendo con ello que el banco abonase el correspondiente importe al comprador y prestatario hipotecario el importe del préstamo y posibilitando que los acusados participaran de la comisión que por la intermediación bancaria correspondía a Fincredit.
De la prueba practicada y a tenor de las reglas del raciocinio lógico, no pueden tenerse por probados los hechos objeto de acusación más allá del relato que hemos declarado probado. En efecto, según enfatizaron las acusaciones en la fase de informe, la prueba de los hechos objeto de acusación se residencia necesaria y esencialmente en el informe pericial del perito Jose Augusto ( cuyo dictamen ratificado en el acto del juicio obra a los folios 766 a 867 de la causa)y la extensa documentación aportada por el Banco de Santander. Ello es así porque tal y como es de ver en el resultado de la prueba testifical que se ha anticipado, ninguno de los testigos que depusieron en el acto del plenario rememoró hechos que supongan una participación directa de los acusados en los hechos en los que se residencian los delitos de estafa objeto de acusación, ni tan siquiera de los que se pueda inferir con naturalidad y conforme a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, la misma.
Así las cosas, especial relevancia probatoria cabe otorgar al testigo Rodolfo, empleado de la oficina de Centelles a la fecha de los hechos justiciables y compañero de los acusados Leandro y Marcial. El mismo vino a rememorar que el mismo introdujo datos en el sistema Scornig en la fecha de los hechos justiciables sin poder precisar si lo hizo en alguno de los 89 expedientes objeto de acusación, si bien matizó que a veces utilizaba su matrícula ( elemento identificador del usuario acceso al sistema informático), como la de Leandro y Marcial, con su consentimiento, apostillando que su matrícula al inicio estaba 'capada' y no podía avanzar en las pantallas ( de la aplicación Scoring ).
Existe evidencia documental de la participación de dicho testigo por lo menos en la recepción del expediente de tasación del préstamo nº. NUM005, en el mail obrante al folio 3044, aunque en el mismo solo conste uno de los tres titulares del mismo: Carlos Alberto.
El dato de la utilización de matrículas ajenas y consecuentes claves personales de acceso al sistema, no solo fue afirmado por dicho testigo, sino también por el testigo Efrain, también compañero de los acusados Leandro y Marcial en la oficina de Centelles, al menos durante parte de los años 2005 y 2006 en la que se datan los hechos enjuiciados. El mismo alzaprimó en su testifical que no tenía como dedicación dentro de la oficina, las personas físicas, sino las empresas, operando solo con estas en el sistema informático del Banco. Ante la afirmación efectuada en el acto del juicio de siempre haber accedido al sistema mediante su matrícula y/o clave de acceso, se puso de manifiesto una supuesta contradicción (714 LECrim) de dicha rememoración con lo afirmado en su fase sumarial ( folios 208 y 209 ) en la que afirmaba ' Que en alguna ocasión se ha utilizado la matrícula de algún apoderado bajo supervisión y autorización'; matizó en el plenario que se trataría de algún acceso ocasional, que no lo recordaba con exactitud.
En cualquier caso, y pese a que más adelante se analizará detalladamente la prueba pericial, es preciso anticipar que las afirmaciones sostenidas por el perito Jose Augusto respecto a la debida utilización personal de las claves y matrículas de acceso e identificación en el sistema Scoring ( que debieron generar la correlativa evidencia digital en dicho sistema ), no sólo han sido desvirtuadas por los testigos Sres. Rodolfo y Efrain sino que no existe soporte documental alguno que evidencia la matrícula y clave de acceso con la que se utilizó la aplicación Scoring en cada una de las 89 operaciones, pues es de ver que en el Anexo 7, que contiene la documentación relativa a las capturas de pantalla de dicha aplicación con la leyenda Sistema Análisis de Particulares, en ninguna de ellas consta el número de matrícula del empleado que efectuó la operación de introducción de datos ( o reseña directa de las señas del mismo ). En esa tesitura ante la falta de aportación como prueba documental ( unida o no a la pericial ) de la evidencia digital de la matrícula con la que se realizó la introducción de cada uno de los datos de los prestatarios en la aplicación Scoring y no constando en el informe presentado por el perito obrante a los folios a 766 a 867 ni tan siquiera la afirmación sostenida por el Sr. Jose Augusto en el plenario de que todas las matrículas correspondientes a los 89 préstamos correspondían al acusado Sr. Leandro ( y teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la emisión de su informe ); carece de fiabilidad el referido aserto del Sr. Jose Augusto y el Tribunal no puede tener por probado que fuere Leandro y no otra persona de la reseñada oficina el que introdujo los datos manipulados en la aplicación Scoring, máxime a la vista del contenido de la testifical de los Sres. Rodolfo y Efrain, so pena de incurrir en arbitrariedad.
Es manifiesto que el acusado Leandro reconoció que sí que su función en la oficina consistía, entre otras, en introducir datos de préstamos hipotecarios en el sistema Scoring; no puede evidenciarse que la intervención de datos de cada una de las 89 operaciones de préstamo referidas en los escritos de acusación, las realizara personalmente la persona que tenía asignada la correspondiente matrícula, siendo que además, como reseñó el precitado perito en el acto del juicio, en la auditoría interna practicada por éste con auxilio de dos colaboradores más; no se recabó información testifical de los empleados de la oficina de Centelles sobre si el uso de matrículas y claves de acceso había sido personal, al menos en todas o algunas de las 89 operaciones de préstamo referidas en el informe pericial. Ello, ante la cercanía de los hechos ahora enjuiciados, hubiera arrojado luz sobre qué persona fue la que realmente introdujo los datos de cada una de las operaciones tildadas por el perito de irregulares, en el sistema Scoring. Mas dicha información crucial no se recabó, y en el acto del juicio ( sin que ello constara en el informe ) el perito sostuvo que todas las matrículas de los 89 préstamos correspondían al acusado Leandro, sin que el Tribunal pueda tener por probada la intervención del mismo ni del acusado Marcial en dichos préstamos ( y evidentemente tampoco de la acusada Diana que no consta tuviera acceso al Scoring por ser ajena al Banco); pues la relación entre operaciones supuestamente fraudulentas y persona que introdujo los datos en Scoring, se estableció en base a la matrícula existente en el sistema conforme a unos 'pantallazos' efectuados al efecto, sin que, como hemos anticipado en ninguna de las capturas de pantalla de la aplicación Scoring que aparecen rubricadas como Sistema de Análisis de Particulares conste ni el número de matrícula ni reseña del empleado que introdujo los datos con los que se crearon tales documentos, sin que se hayan practicado medios de prueba en el plenario para que con certeza el Tribunal pueda tener por probado la persona concreta que introdujo tales datos y menos aún, que existiera concierto entre los acusados para ello.
Asimismo, y sin abandonar la prueba testifical, la misma representante del Ministerio Fiscal reconoció en fase de informe la escasa o nula aportación probatoria al objeto acusatorio que supusieron las testificales del trabajador de Fincredit Fermín o el socio de dicha entidad Rogelio; ni de los supuestos clientes de Fincredit y Banco de Santander Celsa, Melchor, Fulgencio.
Fermín negó su participación en los créditos objeto de acusación, pues enfatizó que su trabajo se centró en la localidad de Terrassa y no en Vic y aledaños, si bien reconoció el cobro de honorarios de intermedición al cliente de Fincredit ( cuestión absolutamente normal en la práctica de la intermediación de inmuebles ), sin poder singularizar la manera de cobro ( cuestión que extraña al Tribunal, pues a tenor de lo declarado la operativa debería ser la misma independientemente de donde se llevara a cabo la operación ). Asimismo, enfatizó que la propia intermediaria descartaba al cliente si a la vista de la documentación requerida era insolvente, lo que surge como como un filtro de la propia operación de préstamo antes de ser presentada al Banco de Santander u otra entidad crediticia.
De su declaración, ninguna participación se desprende referente a la supuesta participación de los acusados en los hechos justiciables.
Poco más pudo aportar el testigo Rogelio socio de Fincredit y Habitatges Casa Teva. Simplemente que junto a la acusada Diana operaban en la oficina de Vic una chica llamada Luisa y dos más, y que Fermín iba una o dos veces por semana a tramitar expedientes, lo que se contradice con lo manifestado por éste en cuanto a que su área de actuación era exclusivamente la de Terrassa. De su declaración, ninguna participación se desprende referente a la supuesta participación de los acusados en los hechos justiciables.
Respecto a los compradores de inmuebles intermediados por Fincredit e hipotecados para su adquisición por Banco de Santander, el testigo Melchor ( cuyo préstamo está correlacionado en los escritos de acusación ), el mismo tras mirar en el plenario a la acusada Diana, manifestó que no fue la misma la persona que la atendió ( señalando que era una mujer de color moreno ), sin que de su declaración se infiera la participación de los acusados Leandro o Marcial en la tramitación del crédito. Es patente que de sus afirmaciones se infiere la concesión de un préstamo que financió el previo de venta de la vivienda y otros gastos y comisión por la intermediación, lo que en modo alguno resulta extraño ( no ahora ), sino si se contextualiza en los años previos al 2008, cuando es un hecho notorio y por todos conocido que estalló la llamada 'burbuja inmobiliaria' que conllevaba precisamente el riesgo inherente a la concesión de préstamos por el total del precio de compraventa del inmueble o incluso mayor, a prestatarios con escasas garantías de pago, si bien dicho riesgo se cubría con productos de aseguramiento vinculados al préstamo que además eran comercializados en el mercado secundario por las entidades financieras y con el propio valor del inmueble que para entonces era un activo sólido que aumentaba su valor rápidamente tras la compra del mismo.
Cierto es que no constan en las actuaciones los llamados 'productos cruzados' inherentes a la concesión de hipotecas ( seguros, tarjetas, etc. ), mas dicho aseguramiento fue referido por el Director Marcial y consta a las actuaciones aportado por el propio Banco de Santander ( folios 3951 a 4004 ) las minutas de escritura para formalizar los préstamos hipotecarios Hipoteca Súper Revolución Asegurada, en referencia a los créditos de autos.
No obstante ello, el testigo introdujo un elemento crucial cual es que en el préstamo no solo figuraba como prestatario dicho testigo, sino también su hermano que también firmó el mismo, lo que evidencia que o bien existía un cotitular o un avalista, ( elemento de cotitularidad o aval que figuraba en cada de los préstamos relacionados en el escrito de acusación salvo en los 3,23,71,75 y 85 ( en 84 existía cotitularidad de dos o más titulares a la vista de a documental obrante en autos ) e incluso otros, que fueron examinados por el perito Jose Augusto y sus auxiliadores - hasta 200 significó - ). En el mismo sentido se pronunció el testigo Fulgencio, que significó que firmó su préstamo como avalista Fabio y así consta documentalmente acreditado.
Es manifiesto que, no solo de la declaración testifical de ambos, sino de la documental obrante en la causa, es manifiesto que existían otros prestatarios o avalistas diferentes de los que se relacionan en el escrito de acusación, sin que inexplicablemente exista mención alguna a los mismos en dicho escrito o en el informe pericial, siendo los datos personales y patrimoniales de tales cotitulares prestatarios y avalistas determinantes, pues es de lógica y sentido común que sus datos como prestatarios o avalistas de los préstamos de autos debieron ser introducidos en el sistema Escoring para valorar el riesgo inherente a tales préstamos y no solo los daros relativos a los prestatarios especificado que, como señaló el perito auditor, ni tan siquiera se introdujeron por el mismo para verificar si dicha aplicación rechazaba los créditos por inviables( siendo éste un elemento esencial del que parten las acusaciones, que no ha sido probado ).
A mayor abundamiento, tanto el testigo Sr. Melchor como el testigo Sr. Fulgencio. Sostuvieron que tras la concesión de sus sendos préstamos el primero pago las cuotas durante dos años y el segundo durante más de dos años, concretando éste último que el motivo del cese de pago de la misma y entrega de la vivienda no fue otro que la subida del Euríbor ( y consecuentemente la cuota hipotecaria mensual ). La circunstancia de que la mayoría de los préstamos concedidos especificados en los escritos acusatorios no resultaron impagados de inicio, fue adverada por el propio perito al ser interrogado respecto al Anexo 5 de su informe obrante a los folios 815 a 818, y en el que en el apartado '
Es patente pues, que no solo de la prueba testifical referida, sino de también de la pericial practicada en el plenario y documentada, queda probado que no existió respecto a los referidos préstamos y pese a que según las acusaciones no deberían haber sido nunca concedidos, un impago inicial, sino que, por el contrario, la mayoría estaba al corriente de pago al realizarse la pericial, circunstancia que mal se complace con el hecho manifestado por el perito de que la circunstancia que motivó la auditoría interna fueron precisamente los impagos y también con el perjuicio que requiere el tipo de estafa objeto de acusación y la consecuente solicitud de responsabilidad civil.
Respecto a la testifical de Celsa, la misma solo refleja una rememoración vaga e imprecisa de la operación de compra mediante intermediación de un inmueble, sin que se desprenda de la misma participación alguna de ninguno de los acusados, ni por ende, fraudulenta. Nada de ello se desprende en la documentación adjunta referente a la misma ( folios 952 a981 ).
Por último, la testifical de Zaida, vino a corroborar la manifestación de su esposo, el acusado Leandro respecto a la tenencia de efectivo e ingresos efectuados por este en la cuenta bancaria que ambos tenía en el Banco de Santander. No obstante, como quiera que precisamente la correlación temporal entre las operaciones crediticias supuestamente fraudulentas y los ingresos referidos en dicha cuenta forman parte de la valoración de la prueba pericial y documental, nos referiremos más adelante a la valoración y confrontación del interrogatorio de Leandro, la testifical de su esposa y con el resultado de las precitadas fuentes de prueba.
Antes de concluir el apartado de la prueba testifical, el Tribunal evidencia que de los 89 créditos supuestamente fraudulentos, solo han comparecido al plenario 2 testigos ( el del préstamo 56 y 68 ); siendo que posiblemente los 87 testigos que no han comparecido pudieran haber arrojado luz sobre los hechos objeto de acusación, máxime cuando el cobro de las supuestas comisiones ilícitas que rebasaban la propia Âcorrespondiente a la intermediación de Fincredit ( en base a la operativa objeto de acusación ), se efectuó a los mismos y no al Banco de Santander, siendo que de concurrir engaño ( que no ha sido probado ), los perjudicados serían éstos y no el Banco quien tuvo en su haber no solo un bien número de hipotecas que resultaron pagadas e inmuebles que antes del año 2008 es un hecho notorio por comúnmente conocido y contratado que constituían un de los principales activos patrimoniales, no solo para las entidades crediticias, sino también para los particulares.
Antes de entrar en la valoración de la prueba pericial, es patente que no sólo han dejados de comparecer numerosos testigos prestatarios, sino que la documentación correspondiente al pago de las comisiones supuestamente ilícitas que existiera en poder de Fincredit tampoco ha sido aportada a la causa, sin que, como razonaremos más ampliamente al valorar la prueba documental, pueda establecerse un rastreo entre los medios de pago con los que se instrumentó el pago de la comisión por intermediación a Fincredit y el supuesto cobro de comisiones mediante abonos en cuenta en efectivo o por transferencia en las mismas fechas o próximas a la formalización del préstamo hipotecario y pagos inherentes al mismo.
En efecto, basta con ver el contenido de la prueba existente a los folios 766 a 867 para inferir que la misma se basa esencialmente en una labor de cotejo documental de datos obrantes en documentos físicos y electrónicos ( aplicación Scornig en la propia oficina de Centelles )y la subsiguiente confección de cuadros con el programa Excel; siendo que no se requiere una especial pericia para dicho cotejo si en la causa obraran todos los documentos que estuvieron a la vista del perito y también estuviera debidamente acreditado y probado el resultado que hubiere arrojado el sistema Scoring con la inclusión de los datos completos de los cotitulares y/o avalista de los préstamos concernidos, o al menos el que hubiera arrojado con la introducción de los datos verdaderos aportados por los prestatarios que se describen en el informe, que tampoco obra.
Es patente que el referido documento-informe, no puede ser considerado como un verdadero informe pericial, por no haberse presentado siguiendo los trámites propios de la prueba pericial, ya que durante la instrucción el perito o peritos son designados por el Juez (art. 456 ), determinando clara y detalladamente el objeto de la pericia, comunicándolo directamente a los peritos para que actúen en consecuencia (art. 475), quienes realizarán los reconocimientos y operaciones técnicas que estimen oportunas, sin intervención de las pares, para emitir su informe. Se reconoce a las partes el derecho a formular a los peritos las preguntas que estimen pertinentes sobre las conclusiones obtenidas, así como pedirles las aclaraciones necesarias (art. 483). Por el contrario, el informe de auditoría interna ( no externa ) de Jose Augusto es un informe presentado por el Banco de Santander, personado como Acusación Particular y con un legítimo, pero evidente, interés en el resultado del juicio. Es de resaltar que tal y como declaró el Sr. Jose Augusto, a la fecha de emisión del informe obrante en autos, era empleado del Banco de Santander y en la actualidad sigue siéndolo.
En cuanto al método empleado, es patente que el mismo Sr. Jose Augusto manifestó haber comparecido en la oficina de Centelles junto a dos personas más cuya identidad se desconoce ( por lo que ninguna de las partes pudo proponerlos como testigos o peritos ) y que, por ende, no pudieron ser citadas por las partes al plenario. Una vez allí realizó una inspección de préstamos concedidos por la oficina y confeccionó tablas Excel que obran como Anexos II, V, VI y VII con supuestas irregularidades entre la documentación obrante en cada préstamos y la introducida en la aplicación Scoring solo respecto a uno de los titulares del mismo, silenciando en su informe y Tablas Excel la cotitularidad ( en ocasiones de hasta tres titulares )o la condición de avalista existentes en cada uno de esos préstamos, la documentación relativa a los mismos y si constaban introducidos éstos en el programa Scoring. Se vino a concluir que los 89 préstamos presentabas irregularidades ( folio 776 se menciona que 85% se falseó antigüedad laboral, 79 % se imputaron ingresos superiores a los documentados y 59 % se falseó el tipo de contrato) y que no hubieran sido autorizados por inviables con los datos reales y que existió en los mismos una sobretasacióm por encima del precio de venta para pagar la comisión del intermediario no autorizado por el Banco Fincredit; siendo que de dicha comisión recibió la correspondiente parte Leandro que era ingresada en la propia cuenta que éste tenía en el Banco de Santander.
También se puso de manifiesto por el perito ( folio 777 ) la irregularidad en la introducción de datos en 16 operaciones y la falta de homologación por el Sivasa de las tasaciones efectuadas por entidades tasadoras diferentes a ésta.
Pues bien, es sabido que para que el Tribunal pueda controlar el ajuste del resultado de la 'pericia' a la realidad, deben constar en las actuaciones las fuentes de la misma. Así las cosas, constan en el Anexo 7, 87 capturas de pantalla de sistema Scoring rubricadas como Sistema de Análisis de Particulares y aunque el Tribunal no dude de la veracidad de las discordancias entre los datos reales e imputados al Scoring puestos de manifiesto por el Sr. Jose Augusto en la confección de los cuadros Excel.( salvo sendos errores puestos de manifiesto por la Defensa de Sr. Marcial en el plenario y que constan en su manifestación) y las especificaciones referidas a la introducción fraudulenta en el Scoring del valor de la tasación a la vista de la documental obrante en autos; como hemos razonado anteriormente, en la confección del informe se han silenciado la existencia de cotitulares y del avalista, sin que los mismos se introdujeran por el perito en el sistema al objeto de constatar si la concesión automática del préstamo se debió precisamente al dicho falseamiento de datos que manifiesta el Sr. Jose Augusto, si los préstamos se hubieren concedido igualmente al ser incluidos los datos de avalista y cotitulares prestatarios. Tampoco se verificó por el Sr. Jose Augusto que el Scoring con los parámetros de valoración de riesgo que tenía en la aplicación entre los años 2005 a 2007 hubiera aprobado o no los préstamos de igual forma con los datos reales y no los que le fueron imputados a los únicos titulares que reseñó en su informe.
Es patente que al margen de a quien se pueda imputar la autoría y sin que sea preciso volver a razonar lo anteriormente especificado sobre la matrícula y claves con las que se accedía al sistema, no puede tenerse por probado que la introducción mendaz de tales datos llevara automáticamente a la concesión de los préstamos de autos.
Tampoco han sido consideradas por el perito documentación entregada que suplementaba los ingresos de los candidatos a prestatarios, como la que obra, por ejemplo a los folios 2768 a 2771 en los que el empleador de uno de los solicitantes del préstamo en los que se evidencia que tras l contratación temporal el propósito era contratarlo como indefinido, ni el impacto que ello podría tener en la concesión del préstamo.
Como corolario de todo lo anterior, el Tribunal entiende que es acorde a las normas de la lógica y máximas de la experiencia por ser datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditado por una sólida generalización de saber empírico ( entendida también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro -
Asimismo, y pese a que a tenor de lo manifestado por el perito, la intermediación de Fincredit fuera irregular por no haberse adecuado a la previa aprobación por el Banco(no tenía la condición de agente autorizado) ; lo cierto es que la práctica de la intermediación bancaria existía a la fecha de los hechos y existe en la actualidad, siendo que salvo los asertos del Sr. Jose Augusto sobre el particular del porcentaje de las comisiones y a tenor de los datos obrantes en la Tabla Excel del Anexo VIII ( folios 823 a 827 ); no existe evidencia alguna de que las comisiones que obran en dicho Anexo ( y que son muy variables ) fueran desproporcionadas en relación a las que se cobraban por los intermediadores a la fecha de los hechos, sin que además haya razonado debidamente el perito cómo llegó a establecer las mismas ( y en las que se basaría esencialmente el ilícito cobro de comisión en exceso por la acusada Diana huérfana de otro arrope probatorio.
En cuanto a la sobretasación de los inmuebles por entidades tasadoras diferentes a Sivasa para cubrir los gastos inherentes al préstamo y comisiones al intermediario ( y las supuestas al acusado Leandro ); tampoco existe prueba alguna más allá de los asertos del Sr. Jose Augusto, sin que le conste al Tribunal razón de ciencia alguna para que se pueda sostener tal aserto dado que es de ver a los referidos folios 823 a 827, que de los 89 préstamos solo consta 1 finca no tasada y 14 que sí que lo estaban por otras entidades como Caixa Laietana, Ibertasa , Thirsa, pero cuya tasación no había sido validada por Sivasa ( sociedad que tasaba comúnmente las hipotecas del Banco o validaba las efectuadas por otras entidades, tal y como es de ver en los 74 préstamos tachados de irregulares en los que intervino Sivasa). En esa tesitura y estando la gran mayoría de las fincas tasadas o validadas por Sivasa; no existe evidencia probatoria alguna en la que sostener que existiera una sobretasación de las referidas 14 fincas ( al margen de la introducción falsaria de datos reseñada al folio 777 )y menos aún de que la misma fuera intencionalmente efectuada por cada uno de los tasadores de concierto con los acusados Leandro y Diana para que pudieran cobrar sus comisiones incluso de manera supuestamente leonina en la intermediación.
Asimismo, tampoco podemos tener por probadas las 16 manipulaciones referidas por el Sr. Jose Augusto en el momento de introducir los datos de la tasación efectuada en el Scoring, pues en ninguna de las 89 capturas de pantalla de dicho sistema obrante en el Anexo 7º figura el dato imputado a la aplicación de la tasación de la finca, sin que el Tribunal pueda corroborar el grado de acierto de la afirmación de irregularidades ante la falta de documentación que corrobore los asertos del Sr. Jose Augusto sobre el particular.
En lo referente a la materialización del cobro de comisiones por la concesión de los 89 préstamos, ninguna acusación se efectúa al acusado Marcial más allá de que no intervino en el cese de las mismas y con su silencio posibilitó éstas ( cuestión que es diferente a los hechos objeto de acusación que parten de un acuerdo de voluntades al objeto defraudatorio entre todos los acusados ). Dicha afirmación sostenida por el perito respecto al acuerdo de silencios entre los acusados Leandro y Marcial, y sobre las que las acusaciones han basado la conclusión alternativa de complicidad; es una mera conjetura del perito sin ningún arrope probatorio que precisamente endeblece aún más la fiabilidad de su informe.
Por último, el supuesto cobro ilícito de comisiones por el acusado Leandro, se apunta por el perito en base a las afirmaciones de su informe ( folio 766 y 777), sostenidas en el acto del juicio de que el mismo acusado Leandro reconoció en el manuscrito cuya copia obra a los folios 865 a 867 ( cuya tercera hoja falta en el original de dicho manuscrito obrante a los folios 53 y 54 ) reconoció la recepción de regalos de la persona que intermediaba la operación y que incluso el intermediario reconoció que el Subdirector incrementaba la comisión quedándose un diferencial.
Es manifiesto que la fuente de prueba documental de la que sirvió el perito fue debidamente contextualizada por Leandro según hemos transcrito, sin que quepa dotar de valor probatorio alguno a la referida prueba documental valorada por el perito, pues la misma se realiza en un contextos de investigación de irregularidades por el Banco de Santander y sin las correspondientes garantías, siendo que es consabido que ni las declaraciones prestadas ante la Policía tienen valor de declaración testifical ( Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015 y jurisprudencia del TS que la desarrolla ), siendo ello de aplicación al manuscrito del acusado Marcial obrante a los folios 49 a 50.
Asimismo, las manifestaciones del perito respecto a la intermediaria ( que no se sabe a qué persona concreta se vertieron ); han sido matizadas y desmentidas por la acusada Diana.
Por último, respecto a la afirmación de que los ingresos por comisiones ilegales del acusado Leandro se acreditan porque en los últimos meses 12 meses tiene numerosos ingresos en efectivo por un importe total de hasta 60.000 € ' en muchos casos con la fecha de abono delas hipotecas de los inmigrantes'; no solo pone de nuevo la falta de rigor del referido informe actuarial, sino que en nada auxilia a la labor del Tribunal de cotejo entre la fecha de las operaciones hipotecarias e ingresos sospechosos del Sr. Leandro, a la que conforme al art. 726LECrim venimos obligados y que se efectuará al valora la prueba documental.
Por último, en lo que refiere a la valoración de la prueba pericial caligráfica documentada efectuada por los MMEE ( folios 1177 a 1217 ), es manifiesto que existiendo solo 13 correspondencias manuscritas con el acusado Leandro, 7 respecto al acusado Marcial y 1 sola respecto a la acusada Diana y no teniendo los manuscritos por su contenido el menor alcance probatorio respecto a los hechos objeto de acusación; ningún indicio de comisión delictiva pueden suponer respeto a los mismos.
Tal y como hemos anticipado, lo primero que llama la atención es la discordancia existente entre la documentación personal y laboral y del propio Banco en la figuran diferentes cotitulares y avalista y éstos no han sido reflejados por el Banco ni por el Sr. Jose Augusto. Es un elemento crucial para valorar el riesgo inherente a cada uno de los préstamos garantizados con hipoteca, el patrimonio personal de cada uno de los cotitulares o avalista, sin que exista una explicación razonable para que los datos de los mismos no aparezca en loas capturas de pantalla de Scoring ( Sistema Análisis de Particulares ) y sin que el Sr. Jose Augusto haya dado una explicación razonable de dicha omisión documental en autos, mas allá de la alusión a unas cajas de documentación que tiene el Banco en Madrid.
Es manifiesto que aún teniendo por probada la manipulación en la introducción de datos relativos a la antigüedad laboral, ingresos e incluso imputación al Scoring en algunos casos de la cuantía de la tasación de la finca; la falta de aportación de la documental de Scoring con los datos relativos a la inclusión completa de cotitulares y avalista, lleva a que no pueda tenerse por probado que los préstamos no hubieran sido concedidos con los datos reales y sí con los manipulados; pues la omisión de tales datos tiene una evidente repercusión sobre la valoración del riesgo del Scoring. Tal conclusión se refuerza cuando se dio por supuesto que dicha aplicación denegaría el préstamo de introducirse los datos reales y el Sr. Jose Augusto o sus auxiliadores no tomaron la molestia de meter tales datos, imprimir los resultados y ponerlos a disposición del Tribunal para su valoración.
En lo que viene referido al cobro de comisiones por inclusión de un porcentaje en la comisión de Fincredit puesta de manifiesto por el perito sin mayor rigor de cotejo entre los extractos de las cuentas bancarias del mismo y fecha de concesión o abono de los préstamos; el Tribunal haciendo el referido y obligado cotejo, evidencia que tomando como criterio el abono en cuanta en efectivo o recepción de la transferencia en un intervalo máximo de dos días entre la operación crediticia; evidencia 24 correspondencias entre los ingresos en cuenta de Leandro y las fechas de las hipotecas que constan enumerados en el relato de hechos probados:
1.- Fecha 18.01.2007 ingreso de 1000 €, folio 4032.
11.- Fecha 19.01.2007 ingreso de 1000 € el 20.01.2007, folio 4069.
17.- Fecha 26.10.2006 ingreso de 1500 € el 27.10.2006, folio 586.
22.- Fecha 19.01.2006 ingreso de 2000 € el 20.01.2006, folio 501.
24.- Fecha 05.04.2007 ingreso de 500 €, folio 4065.
33.- Fecha 12.01.2006 ingreso de 1000 € el 14.01.2006, folio 500.
34.- Fecha 12.09.2006 ingreso de 500 €, folio 576.
35.- Fecha 20.12.2006 ingreso de 2000 €, folio 605 y 4029.
36.- Fecha 27.12.2006 ingreso de 1000 €, folio 608 y 4029.
41.- Fecha 19.01.2007 ingreso de 2000 € el 20.01.2007, folio 4076.
50.- Fecha 02.02.2007 ingreso de 1500 €, folio 4073.
52.- Fecha 16.04.2007 ingreso de 500 €, folio 4063.
53.- Fecha 12.04.2007 ingreso de 1000 €, folio 4064.
55.- Fecha 29.08.2007 ingreso de 500 €, folio 4054.
58.- Fecha 07.03.2007 ingreso de 800 € el 08.03.2007, folio 467.
61.- Fecha 19.10.2006 ingreso de 1300 € el 20.10.2006., folio 586.
63.- Fecha 02.05.2007 ingreso de 1000 €, folio 4061.
67.- Fecha 01.12.2006 ingreso de 1000 €, folio 598.
68.- Fecha 26.01.2007 ingreso de 1000 €, folio 4075.
70.- Fecha 10.11.2006 ingreso de 1000 € el 11.11.2006, folio 542.
74.- fecha 22.02.2007 ingreso de 1000 €, folio 4069.
82.- Fecha 24.11.2006 ingreso de 2000 €, folio 595.
86.- Fecha 08.03.2007 ingreso de 800 €, folio 4067.
87.- Fecha 18.05.2007 ingreso de 1000 €, folio 4058.
Cabe preguntarse si la precitada coincidencia de 24 de los 89 préstamos concedidos, en conjunción con la irregularidad de los datos introducidos en la aplicación Scoring constituye prueba de cargo suficiente como para tener por probados los hechos objeto de acusación. Desde el escrupuloso respeto al derecho a la presunción de inocencia ( 24 CE ) que asiste a los acusados la respuesta debe ser necesariamente negativa. En efecto, debemos partir de la base de que no ha sido probada la autoría de la persona/s que introdujo/eron los datos manipulados en la aplicación Scoring y que durante la fase de instrucción de la causa se tuvo por suficiente dicha coincidencia apuntada por el perito Sr. Jose Augusto( de forma abstracta, pues ni se calculó ), sin efectuar tras concretar la misma, como ha efectuado el Tribunal, el debido rastreo de los ingresos existentes en la cuenta bancaria del acusado Leandro ( pues la de los acusados Marcial y Diana ni existe en la causa extracto de sus cuentas bancarias). Así las cosas, de haberse recabado la correspondiente documentación bancaria respecto a cada uno de los clientes a los que se le abonó el importe del préstamo y verificar el medio de pago a Fincredit ( transferencia o traspaso, cheque o efectivo ) para determinar si desde el inicio se fraccionó la comisión a Fincredit en dos medios de pago y uno de ellos correspondía con los abonos en cuenta de Leandro, o si el pago a Fincredit se estableció en un único medio de pago y posteriormente Fincredit fraccionó dicha cantidad y la abonó la mayoría de las veces en efectivo para que Leandro la ingresara en su cuenta ( para lo que se hubiera precisado que obrara en autos la correspondiente documentación bancaria de Fincredit ).
Sea como fuere, lo cierto es que pudiendo haberse efectuado el rastreo del dinero correspondiente a los reseñados abonos en la cuenta de Leandro no se efectuó, sin que la mera coincidencia entre las hipotecas y los mismos constituya una prueba cierta de que dichas cantidades obedecían al cobro de comisiones pagadas por Fincredit y cargadas previamente en el porcentaje cobrados a los clientes compradores de inmueble e hipotecarios del Banco.
A mayor abundamiento, es de ver en las cuentas de Leandro numerosas transferencias entre sus cuentas que no concuerdan con ningún préstamo ( algunas de significativa cantidad dineraria como por ejemplo la obrante al folio 4019 por importe de 8000 € ), así como ingresos en efectivo también de una significativa cantidad dineraria ( como por ejemplo el de 10.000 € obrante al folio 4021 que ni por la cuantía ni fecha se estima puedan corresponder al supuesto pago de comisiones por parte de Fincredit). Consta asimismo el abono de una transferencia del importe significativo de 150.000 € cuyo ordenante es Arturo ( posiblemente familiar del acusado )recibida en fecha 23.12.2005 folio 4048, siendo de ver en dicho folio que se le suceden cinco transferencias de Leandro a su hermana Celestina y del mismo Leandro a su favor en otras cuentas, siendo la transferencia entre sus cuentas apuntes contables bastante habituales. En esa tesitura, la alusión al cobro parcial de una herencia por parte de una hermana no resulta sin arrope probatorio alguno, sino que existe ( a falta de ampliar la práctica de dicha prueba ) un indio contable al referido folio 4048. Asimismo, como quiera que, insistimos, no se efectuó el debido rastreo de los abonos sospechosos; es perfectamente viable que existan desde el año 2005 abonos en cuenta que concuerden con el referido pago por su hermana y también correspondientes al retorno de otros cargos en la misma y que se unan a las cantidades que el acusado Leandro dijo percibir junto a su esposa , la testigo Zaida cuya testifical fue propuesta por las acusaciones y que vino a refrendar la actividad contable opaca al fisco que realizaban ambos ( y que concuerda, obviamente, con no presentar los modelos 347 de operaciones con terceros en la AEAT - folios 873 y 874- ).
Por último procede analizar la prueba de descargo. Principiando por el acusado Leandro es cierto que el mismo podía haber dado una explicación más concisa de cada uno de los abonos existentes en su cuenta que resultaban sospechosos de corresponder a las comisiones objeto de acusación. No obstante, no es acorde a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia que el acusado Leandro ingresara las supuestas comisiones irregulares en la propia cuenta bancaria a la vista del Banco de Santander.
Asimismo también podría haber efectuado algún arrope documental o testifical respecto al cobro fraccionado de una herencia por parte de su hermana que podría no haber tenido arrope en las cuentas del mismo. Y también podría haber arropado su declaración exculpatoria respecto a los ingresos por llevanza de contabilidades de testigos diferentes a su mujer. No obstante, no es baladí recordar que son las acusaciones las que deben probar los hechos objeto de acusación y no el acusado su inocencia (
Respecto a las declaraciones exculpatorias de Marcial y Diana, es manifiesto que existe un vacío probatorio respecto a ambos, que ha llevado a las acusaciones a acusar alternativamente de complicidad, pero manteniendo el acuerdo previo entre los acusados al objeto de defraudar al Banco de Santander y enriquecerse ilícitamente a su consta.
Ninguna operación fraudulenta de préstamo se ha demostrado que efectuara Marcial debiendo correr la misma suerte probatoria que Leandro las reseñadas declaraciones manuscritas obrantes en la causa. Asimismo ningún ingreso por comisiones ilícitas se ha demostrado que cobrara Marcial.
Asimismo la declaración exculpatoria de la acusada Diana concuerda con el auténtico vacío probatorio existente respecto a la misma, sin que la anotación de un teléfono en un 'posit' tenga capacidad probatoria alguna ni la fotocopia del carnet de identidad de la misma obrante al folio 734 del Anexo 7.
Es manifiesto que ha resultado probado que los tres acusados se conocían y que la acusada Diana operó con los coacusados en la oficina del Centelles aportando numerosos clientes que les ayudaban a cumplir los objetivos de la oficina. Es cierto que, como afirmó el perito, Fincredit no se estableció como agente colaborador siguiendo los protocolos del Banco de Santander para ello. Pero de esa irregularidad y a falta de otras pruebas concluyentes, no se puede determinar que existió un consorcio criminal entre los acusados para enriquecerse a consta de las operaciones hipotecarias, siendo que además, es sabido que el engaño al Banco debe ser determinante del error que requiere el delito de estafa, sin que se haya constatado la autoría ni la suficiencia del engaño por cuanto hemos razonado respecto al incierto resultado que hubiera arrojado la aplicación Scoring con la imputación a la misma de los datos reales o los correspondientes a los cotitulares o avalista. Pero es que además, el perjuicio que requiere el delito de estafa debe resultar de dicho engaño y consecuente transferencia patrimonial y no de un futurible como lo fue la subida del índice Euribor puesta de manifiesto por el testigo Fulgencio o de la pérdida abrupta e inesperada de valor de los inmuebles por la crisis inmobiliaria y financiera de 2008 que es un hecho notorio por todos tristemente conocido.
Además tal y como se ha razonado, a fecha 2015 solo 2 de los 89 préstamos resultaba debido, pues otros estaban al corriente de pago por lo menos a la fecha del informe del Sr. Jose Augusto; respecto a otros inmuebles se produjo una dación en pago y otros una ejecución hipotecaria, siendo ello otro hecho comúnmente compartido por las entidades bancarias tras el año 2008).
Es por todo ello que no existiendo prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, el fallo de la presente sentencia no puede ser otro que el absolutorio del delito de estafa cualificado por la cuantía de la defraudación del que venían siendo acusados.
En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo absolutoria la presente resolución, procede declarar las costas procesales de oficio.
No procede la imposición de costas a la Acusación Particular al no haber sido expresamente solicitadas por las Defensas y no concurrir de modo alguno mala fe o temeridad procesal en su actuación en el concepto jurídico procesal de tales términos habiendo sido necesaria una sosegada valoración probatoria tras el acto del juicio y deliberación del Tribunal para alcanzar el fallo absolutorio.
Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para su sustanciación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los cinco días siguientes a la última de las notificaciones.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.