Sentencia Penal Nº 231/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 23/2020 de 14 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Sumario 23/2020

Sumario 7/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5

de Badalona

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. JOSE ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

Dª. LAURA GÓMEZ LAVADO

En Barcelona, a 14 de abril de 2022.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el procedimiento Sumario nº 7/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Badalona por un delito de homicidio intentado atribuido a Esteban, nacido en Barcelona el día NUM000 de 1980, con DNI nº NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Romina Pía Ormazábal Ibar y defendido por el Letrado D. Jonatan Juiz Sánchez, y a Felicisimo, nacido en Barcelona el día NUM002 de 1976, con DNI NUM003, representado por la Procuradora Dª. Marta Vidal Florejachs y defendido por la Letrada Dª. Elida Marta Cela González. Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Dª. María Beltrán, y lo ha hecho como Acusación Particular Gines, representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y defendido por la Letrada Dª. Esther Anglés Gistau. Ha actuado como Magistrado Ponente D. José Antonio Rodríguez Sáez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta del Sumario indicado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 28 de marzo de 2022, con continuación el día 4 de abril del mismo año, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas por el tribunal, previa motivación de su aplicación extensiva en el procedimiento ordinario, no se planteó ninguna por la acusación. Por su parte, la defensa del acusado Esteban propuso prueba documental, consistente en varios Informes de asistencia al acusado en el Servicio de Psiquiatría de Agudos del Centre Dr. Jacobo y prueba pericial médico Forense, así como reiteró la prueba pericial balística que se propuso en escrito de conclusiones provisionales. La Defensa del acusado Felicisimo propuso como documental el resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este tribunal de 3.608,50 euros.

La Sala ha admitido tales medios de prueba, después de que ninguna de las acusaciones manifestara oposición a ello.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, tras calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, del que serían autores los dos acusados, solicitando la imposición, para cada uno de ellos, de la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de aproximación a la persona de Gines, a una distancia inferior a mil metros, y de comunicarse con él, por plazo de doce años.

Asimismo, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia de armas de fuego prohibidas, previsto en el artículo 563 del Código Penal, del que sería autor el acusado Esteban, y solicitó para el mismo la imposición de la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También solicitó la condena de ambos acusados al pago, en concepto de responsabilidad civil, de una indemnización a Gines, de 675 euros por las lesiones causadas, y de 2.933,50 euros, por las secuelas.

La Acusación Particular calificó los hechos coincidiendo con el Ministerio Fiscal, con las siguientes diferencias:

* La imposición a los acusados, por el delito de homicidio intentado, la pena de ocho años de prisión.

* La duración de la prohibición de aproximación y comunicación durante el plazo de quince años.

* El montante de la responsabilidad civil en seis mil euros.

CUARTO.-La Defensa del acusado Esteban modificó parcialmente sus conclusiones, añadiendo una calificación alternativa según la cual serían de aplicación las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, de reparación del daño y de grave adicción a drogas, procediendo la imposición de la pena de un año y ocho meses de prisión.

La Defensa del acusado Felicisimo modificó parcialmente sus conclusiones, planteando una calificación alternativa consistente en que serían de aplicación las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño causado, procediendo la imposición de la pena en su mínima entidad.

QUINTO.-Tras la celebración del Juicio oral, el cuadro probatorio ha quedado conformado con los siguientes medios de prueba:

1.- Declaración de los acusados (practicada cuando finalizó la práctica del resto de pruebas de carácter personal), que negaron haber participado en la acción de disparar con una pistola a Gines.

2.- Declaración testifical de Gines, que relató cómo el día 13 de abril de 2012, sobre las 19 horas, el acusado Esteban le esperaba al salir de su domicilio y, tras caminar junto a él unos metros, el acusado Felicisimo apareció conduciendo un vehículo y estuvo a punto de atropellarlo ocupando la acera. Después de dicho episodio, ambos acusados le siguieron por la misma calle hasta que el acusado Esteban le disparó con una pistola y le causó heridas.

3.- Declaración testifical de Pelayo, que explicó que vio, desde el interior de su domicilio, a tres personas discutiendo y una de ellas extrajo una pistola y disparó varias veces a otro.

4.- Declaración testifical de Rafael, que describió cómo un coche (del que anotó la matrícula), en la calle General Wyler de Badalona ocupó la acera y colisionaba contra la puerta de un garaje, así como que recriminaban a una persona que estaba en la acera.

5.- Declaración testifical de Saturnino, que relató cómo se encontró a Gines, cuando conducía su vehículo por la calle Progrés de Badalona, y le trasladó al Hospital de Badalona porque iba sangrando.

6.- Declaración testifical de Victoria, que en abril de 2012 era esposa del acusado Esteban, que era propietaria del vehículo Opel Astra de color negro con matrícula ....HWH, y que el acusado era el usuario habitual del vehículo.

7.- Declaración testifical de Jose Ramón, a quien en noviembre de 2016 se le ocupó, en su domicilio de Vilanova i la Geltrú, el arma detonadora marca Blow, modelo mini 8, del calibre 8mm Knall, con número de identificación NUM004.

8.- Declaración testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM005, que se encontró a Gines, en las inmediaciones del Hospital de Badalona, ensangrentado, y le acompañó hasta el interior del hospital.

9.- Declaración testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006, que estuvo en el lugar donde se produjeron los disparos y pudo escuchar a dos testigos presenciales de los hechos.

10.- Declaración testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM007, que, aunque estaba fuera de servicio, recibió noticia de un amigo ( Rafael) de haber presenciado los hechos.

11.- Declaración testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM008 y NUM009, que confeccionaron el acta de inspección ocular del lugar de los hechos y recogieron tres vainas de los disparos efectuados.

12.- Prueba pericial de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM010 y NUM011, del Informe que realizaron en la Unitat Central de Balística i Traces Instrumentals, de fecha 20 de julio de 2012, en el que analizan cuatro vainas recogidas en el lugar de los hechos y concluyen que las cuatro fueron percutidas por la misma arma.

13.- Prueba pericial del Agente de la Guardia Civil (Especialista del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales) con nº NUM012, sobre el Informe que se elaboró el 31 de enero de 2018, que concluye que la pistola detonadora marca Blow, modelo Mini 8, del calibre 8mm. Knall, con nº de identificación NUM004, disparó el casquillo que aparece como indicio en el Informe pericial nº NUM013 de la Unitat Central de Balística i Traces instrumentals de Mossos d'Esquadra.

Esta prueba fue complementada con la intervención del Agente de la Guardia Civil (Departamento de Balística) con nº NUM014, al matizar que la referida pistola detonadora, en el momento en que fue analizada no estaba modificada y no podía, por tanto, disparar ningún proyectil.

14.- Prueba pericial del Sargento de la Guardia Civil con TIP NUM015, sobre si el acusado Esteban tenía licencia de armas y sobre el régimen jurídico de las pistolas detonadoras como armas prohibidas.

15.- Prueba pericial del Teniente Coronel de la Guardia Civil con TIP NUM016, sobre si el arma referida, con número de identificación NUM004 estaba registrada.

16.- Prueba pericial de los peritos, expertos en criminalística, Blas y Bruno, sobre el Informe elaborado el 18 de noviembre de 2021, en el que plantean la hipótesis de que la vaina recogida en el lugar de los hechos no fue disparada por la pistola detonadora con nº de identificación NUM004 ('falso positivo'), en base a que no estaba modificada cuando fue analizada.

17.- Prueba pericial Psicológica, sobre el Informe emitido por la Psicóloga Dª. Fidela, en relación a los efectos que han podido tener los hechos objeto de este proceso en Gines, desde un punto de vista psicopatológico.

18.- Pericial Médico Forense de la Doctora Graciela, sobre las lesiones sufridas por Gines.

En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- En fecha 13 de abril de 2012, alrededor de las 19 horas, el acusado, Esteban, fue al encuentro de Gines, acudiendo a la CALLE000 de Badalona, donde el mismo residía. Ambos mantenían relaciones comerciales y, con el tiempo, habían llegado a ser amigos. Ambos caminaron juntos por dicha calle, manteniendo una discusión por una acción de Gines que no había gustado a Esteban, hasta que apareció un vehículo que, ocupando la acera, estuvo a punto de atropellarles, tras lo cual salió del mismo el otro acusado, Felicisimo. Los tres siguieron caminando, entre recriminaciones dirigidas a Gines, por la misma calle hasta que, a la altura de la calle Progrés, el acusado Esteban extrajo una pistola de sus ropas y disparó a Gines en cuatro ocasiones, impactando dos de los disparos en su cuerpo.

SEGUNDO.-A partir de los disparos, Gines, herido, huyó corriendo del lugar por la calle Cervantes, hasta que fue auxiliado por un conductor que le trasladó hasta el Hospital Municipal de Badalona. Al mismo tiempo, los dos acusados volvieron por la CALLE000 hasta el vehículo en el que llegó el acusado Felicisimo poco antes, que resultó ser marca Opel modelo Astra, de color negro y matrícula ....HWH, y del que era titular la esposa del acusado Esteban, marchando ambos en el mismo por la referida CALLE000.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, Gines, de 36 años de edad, sufrió lesiones consistentes en heridas en ambos hombros por arma de fuego, concretamente dos heridas en la región deltoidea del hombro izquierdo (la lateral, más pequeña, correspondiente al orificio de entrada, y la medial, más grande, correspondiente al orificio de salida) y otra herida en el hombro derecho, que requirieron para su sanidad de tratamiento quirúrgico, consistente en revisión de la herida en quirófano a fin de intentar extraer la bala, aunque resultó imposible.

El lesionado tardó en curar un total de 15 días, 5 de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Igualmente, quedaron como secuelas la presencia de una bala en el hombro derecho y dos cicatrices por herida de arma de fuego en hombro derecho posterior y en tercio proximal anterior, que suponen un perjuicio estético ligero.

CUARTO.-El arma empleada por el acusado Esteban era una pistola detonadora, marca Blow, modelo Mini 8, del calibre 8mm Knall, con número de identificación NUM004, la cual había sido modificada (con retirada del mecanismo de obturación del cañón). En el lugar donde sucedieron los hechos fueron recogidas cuatro vainas metálicas que tenían la inscripción 'MFS 8mm', del calibre 8mm P.A. Knall.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, descrito normativamente en los artículos 16, 62 y 138 del Código Penal.

Mediante la cuadro probatorio obtenido con la práctica en el Juicio Oral de la declaración del principal testigo y perjudicado en los hechos, Gines, que ha ofrecido la secuencia de los hechos con suficiente claridad y coherencia (como después se analizará con más profundidad), en relación al resto de los medios probatorios, practicados con las debidas garantías de contradicción, publicidad y oralidad, ha quedado perfectamente acreditado el ataque que dirigió el acusado Esteban a la víctima, que dicho ataque se realizó con un arma de fuego, concretamente una pistola detonadora modificada y, sobre todo, que el ataque se dirigió a un lugar del cuerpo, la zona del tórax, que necesariamente comportaba una afectación directa de la capacidad pulmonar y respiratoria, siendo especialmente susceptible de causar lesiones de gravedad suficiente para causar la muerte.

La objetividad de las lesiones, y las conclusiones de la prueba pericial médico forense, ofrecen la certeza necesaria para afirmar que el acusado, en el momento de actuar, tenía la intención de causar la muerte, o tenía, o debía tener necesariamente, la conciencia de que su acción podía provocar, con muy alta probabilidad, la muerte de la persona a la que estaba atacando. Unas heridas causadas con un arma de fuego tras disparar, en varias ocasiones, a la escasa distancia de unos tres metros, que se materializa en dos heridas, una en cada uno de los hombros, permiten inferir que los disparos apuntaron a la zona superior del cuerpo, al tórax, aunque de forma fallida, debido a la escasa pericia de quien dispara y, también, por los movimientos con que reaccionó la víctima. Se trata de una acción que, para la generalidad, puede matar con mucha facilidad o con alta probabilidad (no es imprescindible para llegar a esta afirmación contar con el objeto y el análisis de sus características concretas; su capacidad está objetivada). Constituye una auténtica regla de la experiencia que las regiones cervical y torácica se consideran zonas de riesgo vital, ya que en ellas están situados vasos sanguíneos y órganos cuyas lesiones pueden poner en peligro la vida.

Cualquier otra opción alternativa, en relación a la intención y voluntad del autor de la acción (esencialmente, la de lesionar), pasaría, sin duda, por el uso de otro medio distinto de un arma de fuego y, sobre todo, por el hecho de dirigir los disparos a la zona inferior del cuerpo de la víctima.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El acusado ha negado en el plenario ser el autor del ataque descrito, es decir, de las lesiones causadas. Por lo tanto, es necesario el análisis del material probatorio para comprobar la concurrencia en el mismo de elementos de cargo o incriminatorios suficientes, que permitan afirmar la responsabilidad del acusado en los hechos más allá de toda duda razonable.

A)Estamos sin duda ante uno de esos supuestos en lo que la prueba de cargo más importante es la declaración testifical de la persona que aparece en la causa como víctima del delito cometido. Por lo tanto, no podemos obviar que las claves de valoración de dicha prueba pasan por la precaución, evitando sesgos y presunciones, y por la necesidad de hacer un análisis global de fiabilidad. Más allá de tener en cuenta, como útil referencia, la tríada de criterios ofrecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, convertidos ya en doctrina tradicional, interesa ofrecer datos objetivos y objetivables que tengan capacidad para corroborar el relato que ofrece el testigo. Podría defenderse que la cuestión planteada sobre si es suficiente la declaración de la víctima, por sí misma, para superar las exigencias de la presunción de inocencia y justificar un pronunciamiento condenatorio, es un falso debate. La declaración, aisladamente considerada y sin que permita ser refutada de ninguna manera, es decir, sin ser susceptible de corroboración objetiva, no debería ser suficiente para adquirir certeza objetiva del contenido de su relato. La afirmación de que se trata de un falso debate, a modo dedesiderátum, solamente puede entenderse, entonces, desde el entendimiento (axiomático) de que en general, en todos los casos, es posible algún tipo de actividad probatoria que desemboque en la corroboración objetiva de la declaración digna de fiabilidad. Por eso no es correcto hablar de causación de impunidad como argumento dentro de ese debate. Es la declaración testifical en la que no sea posible la corroboración objetiva, ni siquiera en hipótesis, la que será insuficiente como prueba de cargo para justificar una decisión condenatoria.

B)En este caso, debe partirse del análisis del contenido mismo de la declaración de Gines, porque es su declaración en el plenario el elemento probatorio por el que se identifica al autor de los disparos, una identificación que se formula directamente con los datos personales del acusado, dada la relación que mantenían ambos previamente. En líneas generales, ofrece un relato coherente, congruente, sin exageraciones ni extravagancias. El relato se organiza como una secuencia en la que el acusado Esteban va a su encuentro al salir de su domicilio, le recrimina haber dicho algo de su esposa, camina junto a él por la calle, aparece el otro acusado con un vehículo y les corta el paso invadiendo la acera, siguen caminando, ahora ya junto a Felicisimo, hasta que el acusado Esteban saca la pistola y le dispara. Esta secuencia, que debe ser tomada como núcleo esencial de la declaración, se mantiene incólume en todos los escenarios en lo que ha sido narrada. Las modificaciones que pudieran detectarse (a las que ha aludido la Defensa pero con poca concreción) o que se hayan podido producir entre una y otra declaración, pueden explicarse por el paso del tiempo y, además, no afectarían a dicho núcleo esencial. Y, en cualquier caso, no se puede pretender desvirtuar la fiabilidad de una declaración testifical por medio de valoraciones tan indefinidas como que 'es oscura' o 'parece guardar información'.

De otra parte, lo ciertamente llamativo del tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que el testigo se decide a relatar lo sucedido ante la policía, ha recibido cumplida explicación, por su parte, en el plenario. El miedo a las represalias, es decir, a que se pudiera volver a repetir el ataque contra su vida, estaba del todo fundado, y explica razonablemente la actitud inicial de no querer denunciar lo ocurrido, que el silencio se mantuviera durante casi seis años.

Es de destacar, en todo caso, la seguridad con la que afirma la identificación del acusado, dando detalles de la relación que mantenían desde hacía años; como también es destacable la compatibilidad entre la descripción de las lesiones y la dinámica comisiva que describe. Es cierto que se ha percibido una cierta falta de proporcionalidad entre la gravedad de la acción desarrollada y los motivos o causas de la discusión que mantenían (haber ido a casa de los padres del acusado, haber faltado el respeto a su esposa,...), pero ello no inhabilita la general fiabilidad de la declaración. Las razones pueden ser inconfesables, incluso para agresor y agredido.

C)Sin embargo, la fiabilidad y la credibilidad del testimonio tienen su apoyo, sobre todo, en los niveles de corroboración objetiva y periférica de que se disponen. La existencia de las lesiones, claramente causadas por un arma de fuego, y la compatibilidad de sus características, descritas en el Informe médico forense, obrante a los folios 176 y 177 de la causa, con el relato del testigo, es el primer elemento de esa corroboración. Al mismo tiempo, concurren otros elementos probatorios que aportan ese mismo valor. Las declaraciones testificales de Pelayo y de Rafael, como auténticos testigos presenciales del hecho, coinciden plenamente, en todos los detalles, con el relato de la víctima, comenzando con los relativos a los aspectos temporales y espaciales (los testigos han confirmado los lugares en que la víctima ha afirmado que ocurrieron los distintos hechos de la secuencia).

Especial consideración ha de darse a la declaración del segundo de ellos, puesto que ratifica la información, ya recogida en la fase de instrucción, de que tomó nota de las características (marca, modelo, color y matrícula) del vehículo en el que marchó el autor de los disparos, junto con la otra persona presente. Dicho vehículo, propiedad de la esposa del acusado Esteban, tenía como conductor habitual al mismo acusado, tal y como ha afirmado, con rotundidad la testigo Victoria. La racionalidad de la inferencia de que fue el acusado quien estuvo en aquel lugar, en aquel momento, y que fue quien disparó es del todo racional es innegable. Cualquier otra opción que se dé como alternativa para explicar los datos de corroboración ofrecerá un nivel muy inferior de razonabilidad (la posibilidad de que el vehículo lo hubiera utilizado una tercera persona aquel día es una pura especulación o, en cualquier caso, la tesis alternativa hubiera requerido, para adquirir fuerza argumentativa, la identificación de alguna otra persona como posible usuario del vehículo y, por tanto, agresor, aunque fuera sin datos concretos de identidad. No se ha ofrecido otra línea de investigación con otro posible autor de la agresión).

Un último elemento de corroboración, aunque de menor fuerza, se encuentra en la declaración testifical de Saturnino, que confirma el lugar y la forma (herido, sangrando y corriendo en acción de huida) en que le encontró, coincidiendo del todo con el relato del testigo víctima.

Concurre, por tanto, una actividad probatoria de cargo suficiente para adquirir certeza objetiva sobre los hechos, y también de la responsabilidad del acusado Esteban en ellos, más allá de toda duda razonable, procediendo un pronunciamiento condenatorio.

D)No puede afirmarse lo mismo en relación al otro acusado Felicisimo,pese a que la valoración de fiabilidad de la declaración del testigo víctima, como se ha dicho, permite afirmar que el mismo se encontraba en el lugar y el momento de los hechos por los que se acusa, acompañando al acusado Esteban e, incluso, intentando atemorizar a la víctima con una conducción agresiva del vehículo (invadiendo la acera por la que caminaba). A pesar de ello, determinada su actividad como se ha hecho, la decisión condenatoria requeriría incluir en el título de imputación un acuerdo previo entre los dos acusados de querer causar la muerte de la víctimay, ciertamente, no se ha desarrollado ninguna actividad probatoria 'complementaria' para acreditar la existencia de dicho acuerdo previo, existencia que en ninguna caso puede presumirse, sino que hubiera debido apoyarse en la determinación de las circunstancias, tanto personales como de otro tipo, de las que pudiera inferirse razonablemente que estaba de acuerdo con la idea o la voluntad de causar la muerte de Gines.

Esa falta de actividad probatoria en la acusación (condicionada, quizás, por el excesivo transcurso de tiempo transcurrido entre los hechos y el inicio de la instrucción) provoca que, en la labor de enjuiciamiento, puedan plantearse otras hipótesis alternativas del todo plausiblespara explicar la presencia del acusado en el lugar y el momento de los hechos, así como su actividad, sin pasar por la voluntad de causar la muerte de otra persona, o, al menos, por su aquiescencia. Podía querer participar en la recriminación de algún hecho, o incluso, querer amenazarle por alguna razón (que se ignora). De hecho, salvo el detalle de la ocupación de la acera con el vehículo, que podría ser interpretado como un acto dirigido a atemorizar a la víctima, en el resto de la secuencia fáctica su intervención es absolutamente pasiva, por no decir intrascendente, puesto que no facilita de ninguna forma efectiva la acción del otro acusado. Todo podía haber ocurrido prácticamente de la misma forma sin su presencia o intervención.

Finalmente, la escasa información que aporta el testigo víctima, sobre sus relaciones personales previas, basadas en haberse visto en tres o cuatro ocasiones, o sobre las relaciones con el otro acusado, tampoco permiten encontrar razones o causas para explicar la inclusión en aquel acuerdo previo. De hecho, es significativo de lo contrario que, poco antes de producirse los disparos, y según ha manifestado la propia víctima, pronunciara la frase 'sois amigos', como si estuviera promoviendo que hablaran para solucionar sus desavenencias.

La presencia, por tanto, de esa tesis alternativa a la acusatoria con suficiente razonabilidad y plausibilidad, impide adquirir certeza objetiva de la responsabilidad de Felicisimo en el delito cometido, más allá de toda duda razonable. Ello obliga a activar la garantía de presunción de inocencia y a optar por un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas, descrito en el artículo 563 del Código Penal como ' la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas'.

Es un hecho no controvertido que las lesiones causada a Gines, dos heridas, una herida en cada hombro, se causaron con sendos disparos realizados con un arma de fuego. El informe pericial médico forense es incontestable, al respecto, si se observan las conclusiones descritas para las secuelas de las lesiones.

También se ha tenido como probado que el arma fue disparada en cuatro ocasiones de forma seguida o continuada, no solamente a partir de la declaración testifical de la víctima, y también de los dos testigos presenciales (que escuchan varias detonaciones), sino por el resultado de la diligencia policial de inspección ocular, obrante al folio 29 de la causa y en la que consta la recogida de tres vainas o casquillos (los tres con la inscripción '8mm MFS' en el culote), y por la declaración de Pelayo, que afirmó haber recogido una cuarta vaina (con la misma inscripción en el culote), que se había quedado incrustada en una puerta, y la entregó después al agente de Mossos con TIP NUM006, confirmado por éste en el plenario.

Igualmente, se tiene por probado que los cuatro proyectiles, correspondiente a las cuatro vainas recogidas del lugar de los hechos, fueron disparados por el mismo arma de fuego, tal y consta afirmado en el Informe pericial de la Unitat Central de Balística i Traces Instrumentals de Mossos d'Esquadra, de fecha 20 de julio de 2021, obrante a los folios 34 y siguientes de la causa.

La cuestión que se ha planteado en el Juicio Oral, explícitamente por la Defensa del acusado Esteban, y de forma implícita durante la práctica de las diferentes intervenciones de los peritos de Balística durante el plenario, es si el arma empleada en la agresión a Gines, con la que se dispararon los proyectiles correspondientes a las vainas recogidas, el arma detonadora de la marca Blow, modelo Mini 8, calibre 8mm y con número de identificación NUM004.

El Informe de la Guardia Civil de 19 de febrero de 2018, obrante a los folios 46 a 51 de la causa, introducido en el acto del Juicio Oral mediante la declaración de los agentes NUM017 y NUM012, así lo afirma, tras la observación del referido arma y de uno de los casquillos recogidos en el lugar de los hechos (remitido previamente por Mossos d'Esquadra a la Guardia Civil, tal y como consta en el Oficio del folio 607).

La duda se ha planteado porque, tal y como han afirmado los peritos, el arma en cuestión es una pistola detonadora y una pistola detonadora, para poder disparar proyectiles, ha de ser previamente modificada, con la extracción de elemento o sistema usado para obturar el cañón. Esta modificación hace que el arma se considere 'arma prohibida', desde la definición normativa del artículo 4.1 del Reglamento de Armas, y, por lo tanto, se pueda subsumir su uso en el tipo de tenencia de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal.

Ciertamente, el Informe de la Guardia Civil de 2 de enero de 2020 (folio 417), complementario del ya referido de 19 de febrero, viene a matizar que el arma con número de identificación NUM004 no estaba modificada en el momento de que fue estudiada. Este dato ha sido la base esencial para que los peritos Blas y Bruno, en su intervención en el juicio oral, hayan planteado la posibilidad de que la conclusión del informe de la Guardia Civil de 19 de febrero de 2018 sea, en realidad, un falso positivo.

La posibilidad que plantean los peritos es razonable y plausible, a la vista de las consideraciones técnicas (basadas en gran parte en la consideración de las limitaciones que aún tiene la Balística desde una perspectiva científica) que se han vertido. Sin embargo, no puede dejar de destacarse que la argumentación que se ofrece es sumamente retórica: '1. A diferencia de lo que ocurre con el uso de la huella genética, no existen estudios estadísticos rigurosos que permitan conocer la probabilidad de que un arma cualquier, distinta de la sospechosa, resulte mejor candidata que ésta última como causa y origen de los casquillos y/o proyectiles dubitados'. '2. Debido a ello, no se conoce con certeza cuál es el margen de error de la disciplina de la identificación de armas por sus trazas instrumentales, ni, por tanto, el grado de fiabilidad de los resultados de los analistas'.Se trata de una aseveración por la que se llega a la imposibilidad, en un caso como éste, de adquirir ninguna certeza identificativa, sea quien sea el perito o analista, sea cual sea el método que se utilice. El Tribunal no puede aceptar tal imposibilidad, entre otras razones porque puede llegar a conclusiones, incluso fácticas, sobre la base de conclusiones de alta probabilidad, teniendo en cuenta la valoración pericial.

El Informe de la Guardia Civil presenta un nivel de fiabilidad suficiente para adquirir certeza. Trabaja sobre la comparación de dos casquillos, uno indubitado como disparado por el arma NUM004 y uno dubitado, que era uno de los que se recogieron en el lugar de los hechos objeto de este proceso. Se aportan fotografías de los culotes de ambos casquillos y se pueden comprobar las coincidencias ('las señales de clase son las mismas y las individuales coinciden y se distinguen con claridad'). Para la Sala, el Informe pericial presenta suficiente solidez científica y suficiente fiabilidad, a efectos de establecer como ciertas sus conclusiones.

El hecho de que, en febrero de 2018, el arma detonadora Blow NUM004 no estuviera modificada no significa, de ninguna manera que no lo hubiera estado en algún momento anterior. El perito agente de la Guardia Civil NUM014 ha manifestado en el plenario que, entre las diferentes armas detonadoras del mercado, la Blow utiliza, para bloquear el cañón, una pieza enroscada que se puede extraer y volver a colocar con relativa facilidad (en otras armas detonadoras esa operación es mucho más difícil). Esta realidad no es negada por los peritos de la Defensa.

Debemos concluir, por tanto, que el acusado Esteban realizó los disparos dirigidos a Gines con un arma detonadora modificada y, por tanto, fue poseedor y usuario de un arma prohibida.

CUARTO.-Es autor de los delitos referidos el acusado, Esteban, conforme a la previsión del artículo 28 del Código Penal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

A) La Defensa del acusado Esteban ha interesado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21. 6ª del Código Penal. Para ello, se apoya en el prolongado periodo de tiempo que transcurrió entre el momento del hecho objeto de enjuiciamiento (abril de 2012) y el momento de reapertura del procedimiento, en enero de 2019. La pretensión, sin embargo, no puede estimarse y para justificar la decisión basta con remitirnos a la reciente doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

La STS 191/2022, de 1 de marzo, nos lo razona con claridad: ' El cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se prefiere, cuando el afectado conoce la pendencia de un proceso dirigido contra él ( STS 132/2021, de 15 de febrero , entre muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del art. 21.6 CP . Conecta con su fundamento. El dies a quo de las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

Tampoco hay fundamento para una atenuación analógica concretada en lo que se ha venido en conocer como quasiprescripción. Solo en muy insólitos casos de deliberada y consciente postergación de la denuncia por motivos espurios podría moldearse esa forzada atenuación analógica con una muy frágil base legal'.

En cuanto a aplicación de la atenuante, en su versión ordinaria (dilaciones indebidas y extraordinarias en la tramitación del procedimiento), es de comprobar que, en términos amplios, el procedimiento se dirigió contra el acusado a partir de enero de 2019 (momento en que la víctima comparece en la causa). Se ha celebrado juicio oral tres años después, que no es un periodo de tiempo excesivo ni indebido, si se tiene en cuenta que se ha hecho necesaria la confección de diferentes informes periciales y la intervención de un buen número de testigos. De otra parte, no se percibe ningún periodo de paralización en la tramitación mínimamente relevante: El Auto de procesamiento es de junio de 2020 y la causa se recepciona en este tribunal en noviembre de 2020. No concurre ninguna paralización que supere los seis meses.

B) Se interesa, igualmente, la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21. 5ª del Código Penal, en base al abono en la cuenta de consignaciones del tribunal de la cantidad de 3.608,50 euros, que coincide con la cantidad que, como indemnización correspondiente a la responsabilidad civil derivada de delito, solicita el Ministerio Fiscal que se imponga, en relación a las lesiones y secuelas causadas.

Ciertamente, el ingreso se lleva a cabo por una tercera persona ajena al proceso, y se desconoce si lo hizo en nombre de alguno de los acusados. Por ello, ante la mera posibilidad de que tal acto responda a una voluntad de acusado de disminuir las consecuencias que el hecho ha tenido en la víctima, se considera que puede justificarse la aplicación de la atenuante en su dimensión ordinaria, y sin necesidad de acudir a la analogía del artículo 21. 7ª del Código Penal.

C) Finalmente, la Defensa del acusado interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de 'grave adicción' a drogas, prevista en el artículo 21. 2ª del Código Penal. Se fundamenta para ello en la prueba documental aportada en el inicio del Juicio Oral, consistente en varios Informes de asistencia en el Servei de Psiquiatria Agutsdel Centre Dr. Jacobo, datados en marzo y abril de 2012.

Ciertamente, el primer presupuesto para la aplicación de la atenuante, que es la presencia de un diagnóstico de dependencia a sustancias tóxicas o drogas en general, podría tenerse por concurrente, si analizamos la documentación con generosidad, puesto que los informes demuestran que el acusado fue asistido en fechas muy próximas al día en que sucedió el hecho objeto de enjuiciamiento, y que, aunque de una forma algo inconcreta, se afirma médicamente el padecimiento, en el acusado, de dependencia de sedantes, hipnóticos y ansiolíticos, por un lado, y del alcohol, por otro lado. Se habla de análisis generoso porque en los apartados de los informes dedicados a la observación del paciente no aparecen datos relevantes que permitan la objetivación de tales trastornos. El contenido de los informes se afirma por la información referida por el acusado (las cantidades de alcohol ingeridas, la sintomatología en la conducta,...). De otra parte, los facultativos emplean, para describir el diagnóstico, el concepto de dependencia 'inespecificada', en los tres informes de marzo y abril de 20121, y el de 'inespecificada episódica' en el de diciembre de 2012 (ya lejano a los hechos).

Sin embargo, aun aceptando que el acusado sufría una problemática de salud relacionado con el uso abusivo de alcohol y de fármacos tranquilizantes, el segundo presupuesto de la atenuante, que se centra en la relación (de causalidad) entre el diagnóstico y la acción realizada, no concurre. Ni se ha acreditado ni se adivina cómo se puede integrar. En el relato de los hechos probados no se ha podido integrar, por la información aportada por testigos o de otro origen, ninguna sintomatología, en la conducta del acusado, que nos pueda llevar a concluir que, en el momento de la acción estaba afectado por alguna intoxicación de alguna de aquellas sustancias, o estuviera bajo los efectos (genéricos) de la dependencia. No puede el Tribunal adquirir certeza objetiva de que el acusado, en el momento de actuar, tenía sus capacidades psíquicas limitadas para entender la ilicitud de la acción (dimensión cognitiva) o para actuar conforme a tal comprensión (dimensión volitiva). La pretensión debe desestimarse.

D) La decisión absolutoria del acusado Felicisimo hace innecesaria la resolución relativa a las pretensiones formuladas por su Defensa, como calificación alternativa, sobre la aplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño.

SEXTO.- Respecto a la PENALIDAD, la Sala considera, a los efectos de la regla penológica del artículo 62 del Código Penal, por tratarse de un delito en grado de tentativa, que se trata de una tentativa acabada, ya que las heridas causadas comportan que por parte del acusado se realizaron todas las acciones necesarias para que se produjera el resultado de muerte, un resultado que no se dio por los actos evitativos de la víctima y de la propia impericia del acusado. Por lo tanto, se aplicará la pena inferior en grado a la prevista, es decir, dentro del margen de siete años y seis meses a quince años.

Igualmente, es de aplicación la regla cuarta del artículo 66 del Código Penal, al concurrir solamente una circunstancia atenuante, sin ninguna agravante. La gravedad del hecho ha quedado suficientemente reflejada en la calificación como homicidio, así como en la consideración del delito en grado de tentativa acabada, por el nivel de riesgo causado para la vida. En cuanto a las circunstancias personales del acusado, se ha podido intuir del resultado de la prueba documental que el acusado vivía un momento psíquicamente difícil, lo cual supone, en cualquier caso, una disminución de la culpabilidad. Por ello, procede imponer, respecto del delito de homicidio intentado, una penalidad en su dimensión mínima: siete años y seis meses de prisión, con su accesoria.

Lo mismo cabe razonar y procede acordar respecto del delito de tenencia de armas prohibidas, debiéndose imponer la pena de un año de prisión.

Procede imponer al acusado, como pena accesoria y con aplicación de los artículos 48 y 57 del Código Penal, la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de Gines, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, todo ello por un período de CINCO AÑOS más de la duración de la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO.-Procede imponer al acusado, Esteban, que indemnice a Gines, en concepto de responsabilidad civilderivada del delito cometido, en la cantidad de 3.608,50 euros, por las lesiones ocasionadas (675 euros) y las secuelas causadas (2.933,50 euros).

Se estima, por tanto, la pretensión del Ministerio Fiscal y se desestima la formulada por la Acusación Particular, que ha interesado que la indemnización fuera de 6.000 euros, en base a las consecuencias que sufrió a raíz del hecho, como 'daño moral'. Ciertamente, la relación de amistad que mantenía con el acusado, en el momento de los hechos, o el hecho de haberse 'exiliado' trasladándose a residir a otra localidad, no justificarían, por sí mismos, el incremento indemnizatorio. Ni se han acreditado suficientemente (en su afectación), ni tienen la intensidad pretendida (en abstracto). De otra parte, si efecto estaría compensado con el excesivo tiempo transcurrido desde el hecho.

De otra parte, el Informe Psicológico que se pretende utilizar para justificar la pretensión, elaborado por Fidela, no ofrece la fiabilidad suficiente para poder afirmar la existencia de un estrés postraumático, diez años después de los hechos. Al respecto, es muy significativo (y muy valorable), para el Tribunal, la aclaración que incluye en su Informe médico Forense la Doctora Graciela: 'no queda suficientemente acreditado la relación causa efecto entre los hechos acontecidos y el estado psicológico actual ... ya que durante 7 años, el Ser. Gines manifiesta que no ha acudido ni al psiquiátrica (sic), ni al psicólogo ni al médico de cabecera, a fin de demandar ayuda'. El argumento tiene una intensa carga convictiva y ha de ser suficiente para justificar la desestimación de la pretensión. La indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal satisface la necesidad de fijar el daño causado con el hecho delictivo.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluyendo, como es regla general, las causadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que CONDENAMOS a Esteban, como autor responsable de un delito de homicidio intentado y de un delito de tenencia de arma prohibida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de reparación del daño, y le imponemos las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el primer delito, y la de UN AÑO DE PRISIÓN, por el segundo, con las accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo en cada una de ellas, y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Igualmente, imponemos a Esteban la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de Gines, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que éste frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio, todo ello por un período de CINCO AÑOS más de la duración de la pena de prisión impuesta.

Finalmente, Esteban deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a Gines en la cantidad de 3.608,50 euros, por las lesiones ocasionadas y las secuelas causadas, todo ello con los intereses legales.

ABSOLVEMOS a Felicisimo del delito del delito de homicidio intentado por el que venía siendo acusado.

Se acuerda el decomiso del arma y las municiones intervenidas, cuyo destino final se decidirá en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe presentar escrito de preparación de recurso de casación, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.