Sentencia Penal Nº 232/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 25 de Abril de 2003

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal n° 1 de Alicante (JO. n° 132/02 )

Procedimiento Abreviado n° 238/01 (Instrucción n° 6 de Alicante )

Rollo de Apelación n° 85/03

SENTENCIA Núm. 232

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de abril de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 433, de fecha 30 de Octubre de 2002, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 1 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 238/01 del Juzgado de Instrucción n° 6 de Alicante por delito lesiones y amenazas, habiendo actuado como partes apelantes Soledad , representado/a por Dª Belinda del Hoyo Gómez y defendido por Dª Bienvenida Soriano Zapata y el Ministerio Fiscal y como partes apeladas Multinacional Aseguradora SA., representada por D. Luis Miguel González Lucas y defendida por D. Javier Payá Sagredo y Gregorio representado por D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y defendido por Dª Nuria Soriano Sánchez.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del día siete de marzo de 2.000, conducía el turismo matrícula KO-....-KM , propiedad de su esposa Julieta y asegurado en la compañía Multinacional Aseguradora, vehículo con el que se había desplazado a recoger a su hijo al colegio Público la Condomina , en la prolongación de la Avenida de San Sebastián de esta ciudad, y como quiera que su hijo Domingo le contara que una vez más se había peleado e insultado con un compañero de clase, en concreto Pablo era uno de los niños que iban caminando por la acera , el acusado se dirigió con el vehículo a las proximidades de la acera, sin que conste que llegara a golpear al menor, intercambiando algunas frases e imprecaciones mutuas.

Al día siguiente, Pablo acudió con normalidad al centro y sólo cuando la directora del centro le indicó que quería hablar con su madre del incidente ocurrido el día anterior , el menor alegó que el vehículo le había llegado a impactar ligeramente en el interior de la rodilla derecha, siendo observado en la tarde del día 8 de marzo en el servicio de urgencias del Hospital General donde se le diagnosticó una contusión con esguince de rodilla recomendándole la instauración de un vendaje compresivo o rodillera y reposo durante cuatro o cinco días y medicamentos paliativos del dolor y antiinflamatorios. Trece días después acudió nuevamente a urgencias alegando que le había vuelto a comenzar el dolor, recomendándole que no hiciera actividades físico-deportivas. La médico forense cifra en 30 los días de curación con 10 de incapacitación con tratamiento ortopédico farmalógico.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que absuelvo a Gregorio, del delito de lesiones, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular y del delito de amenazas del que era acusado solo por la acusación particular, declarando las costas de oficio".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por el Ministerio Fiscal e Soledad el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23-04-03.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el Juez " a quo" que el acusado Sr. Gregorio conducía el vehículo matrícula KO-....-KM propiedad de su esposa y asegurado en la compañía multinacional aseguradora, con el que se había desplazado a recoger a su hijo al colegio público La Condomina, y dado que su hijo le había contado con anterioridad que se había peleado e insultado con un compañero de clase, Pablo, y este iba caminando por la acera el acusado se dirigió a las proximidades de la acera intercambiando algunas frases e imprecaciones mutuas. Añade el juez que al día siguiente Pablo acudió al colegio y tras se requerido por la directora para que le hablar sobre el incidente éste alegó que el vehículo le llegó a impactar en la rodilla, por lo que acudió al servicio de urgencias del hospital y le diagnostican contusión con esguince de rodilla con el resultado médico de tratamiento que se constata en la relación de hechos probados.

El recurrente insiste en que la declaración de los menores fue concluyente y que los testigos , menores , declararon que el acusado golpeó con su vehículo a Pablo y que el hecho de que el menor nada dijera el primer día se debe al miedo a que le regañaran por haberse peleado con otro niño, pero afirma que la rodilla ya le dolía. En cuanto a las lesiones añade que existen y así consta documentalmente y por el forense.

Respecto al debate sobre la cuestión previa planteada no debe ser objeto de análisis más allá del expositivo, ya que en nada incide en la decisión final, no constituyendo una premeditación del fallo, ya que la absolución no se circunscribe al hecho de que se cuestione la Resolución inicial dictada y la posterior tramitación como delito, sino a la ausencia de prueba de cargo exigible para destruir la presunción de inocencia.

La fiscalía insiste también en los mismos elementos referidos a la declaración en la instrucción de los menores que corroboraban la agresión con el vehículo y la ratificación en el plenario, aunque reconoce que existieron contradicciones en las declaraciones referidas a:

La distancia a la que se encontraba de la acera el menor atropellado.

La distancia a la que estaba el vehículo en el que se tuvo que apoyar para no caer.

Sobre si el conductor se asomó por la ventanilla de la izquierda a la de la derecha para increpar a Pablo .

Lo cierto, sin embargo, es que no se trata de una contradicción , sino de varias e importantes que el juez "a quo" tiene en cuenta para valorar la prueba en su conjunto y así lo refiere expresamente en el FD 3° de la Sentencia al hacer referencia a la contradictoria declaración que no determina la enervación de la presunción de inocencia, ya que la prueba no solamente debe ser mínima, sino de entidad suficiente para que pueda ser "de cargo" y si existen contradicciones en la declaración en el plenario difícilmente se puede cohonestar esa valoración correcta del juez "a quo" con la pretendida postulación de revocación , bajo la apelación a la contraria valoración de estas declaraciones al amparo de la afirmación de que estas declaraciones se basaron en hechos reales y que estos sucedieron como se postula por los recurrentes.

Segundo.- En consecuencia, se estima en esta Sala que la valoración que efectúa el juez "a quo" en la Sentencia recurrida no resulta errónea, ya que se basa en la verificada en el plenario, reflejando las contradicciones existentes y los motivos por los que se decanta por entender que los hechos objeto de acusación no ocurrieron al cuestionar las contradictorias declaraciones que ahora son base del recurso.

Pero es que, además, la absolución dictada por el juez " a quo" basada en la conjunta valoración de la prueba tiene como consecuencia la necesidad de acudir a la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, ya que la Resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FM 9 , 10 y 11) sobre la exigencia de respetar, en cuanto integra el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso , decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal.

Precisamente, en la modificación de la valoración de la prueba realizada por el juzgado de lo penal por parte de la Audiencia se basa el TC en la Sentencia 167/2002 para efectuar una modificación del criterio valorativo. Nuestro Tribunal Constitucional viene, pues, a impedir esa valoración nueva en base a la ausencia de la inmediación de la prueba practicada por la Audiencia Provincial, lo que, bien es cierto, no está permitido en el art. 795.3 Lecr, ni en el art. 790.3 Lecr, que sustituye al anterior con la reforma procesal penal aprobada por la Ley 38/2002 , de 24 de octubre, ya que la práctica de la prueba del acusado o testigos ya verificada en primera instancia ante el Juzgado de lo penal no está permitido en la legislación vigente ni en la que se encuentra en periodo de vacatio legis , al momento de dictar esta Sentencia, -y esto es lo que exige, precisamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional- , lo que ha llevado a decir a muchos juristas que ello puede exigir una urgente modificación legislativa ante el cambio de criterio del TC.

La situación legislativa y de doctrina constitucional en la actualidad es que el TC exige esa práctica de prueba en segunda instancia para volver a valorar mientras que la legislación actual, por cierto reformada con la recientísima Ley 38/2002 de 24 de Octubre no lo permite.

El recurso de amparo que motiva la sentencia 167/2002 se centró en la invocación del principio de inmediación y de los Derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, denunciando los demandantes de amparo que la audiencia Provincial en la Resolución impugnada había entrado a valorar diligencias que no se habían practicado en el acto del juicio, en concreto, las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin vigencia , por tanto, del principio de inmediación y en detrimento de las prestadas en el acto del juicio, no estándole permitida esta posibilidad al órgano de apelación según los recurrentes.

En el recurso se plantearon diversos motivos impugnatorios, pero fue en el cuarto donde se desarrolló el que dio lugar a la resolución del TC , ya que se planteó la vulneración por la Audiencia Provincial de los Derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), por infracción de los principios de inmediación y contradicción, al valorar y ponderar las declaraciones prestadas por los recurrentes en amparo en la fase de instrucción en detrimento de las realizadas en el acto del juicio, corrigiendo la valoración al efecto realizada por el órgano de instancia.

Pues bien, ante esta afirmación la respuesta del TC es positiva, ya que la afirmación contenida en la Sentencia es tajante y concluyente respecto al ámbito de aplicación de la nueva doctrina del TC, ya que señala que:

"Conviene advertir que es en relación con el bloque impugnatorio cuarto donde se ha planteado la necesidad de avocación al Pleno, para poder ejercer por éste la facultad de revisión de la precedente doctrina del Tribunal , conforme a lo dispuesto en el art. 13 LOTC , revisión que se contiene en los fundamentos jurídicos 9, 10 y 11, en los que, en síntesis, se viene a introducir la doctrina de que en casos de apelación de Sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas , no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia , cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Es decir, que en primer lugar y a sensu contrario podemos llegar a la conclusión de que ante la claridad y concreción del alcance limitativo en las facultades de las Secciones Penales de las Audiencias Provinciales , lo que está claro es que ello no se aplicará a los recursos deducidos frente a las Sentencias condenatorias de los Juzgados de lo penal, al circunscribir su aplicación literalmente a los casos de apelación de Sentencias absolutorias, como con claridad y rotundidad se recoge en la S.T.C. 167/2002.

En el FD 9° de su Sentencia, el Pleno del TC incide en el eje central del cambio de criterio sustentado en la valoración realizada por la Audiencia Provincial de las declaraciones de los condenados de sentido claramente incriminatorio, en cuanto a las prestadas ante la policía y ratificadas ante el Juez instructor, y de sentido totalmente exculpatorio las realizadas en el juicio oral , rectificando estas por las iniciales.

Las primeras fueron tenidas en cuenta por la Audiencia Provincial al ser reproducidas y sometidas a contradicción las primeras en dicho acto mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditaban su contenido.

Es, precisamente, en esta valoración distinta de la alzada frente a la realizada por el Juzgado de lo penal en donde radica la vulneración de los principios constitucionales citados que el TC señala en su cambio de doctrina , al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración motivada y razonada que dichas declaraciones había efectuado en primera instancia el Juzgado de lo Penal, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, confiriendo más verosimilitud a las prestadas en la fase de instrucción en detrimento de las realizadas en el acto del juicio.

Pero ¿cómo compagina el TC esta vulneración de los principios citados con la dicción del actual art. 795.3 Lecr (idéntica literalidad en el nuevo art. 790.3 de la Ley 38/2002) referido a que sólo podrá pedirse en segunda instancias las diligencias de prueba que no pudo proponer en primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare la reserva y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables?

Pues bien, el TC entiende en esta Sentencia que:

"Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías."

Es decir , que el TC viene a dejar "un mensaje sublimínal" de inconstitucionalidad de la regulación de la prueba en segunda instancia cuando sea determinante de la vulneración de los principios de inmediación, contradicción y, por ende, del Derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Además, el TC viene a establecer la distinción en la aplicación de esta doctrina según se trate de Sentencias absolutorias o condenatorias en la primera instancia, como antes mencionábamos , ya que señala que:

"La dificultad que puede suscitar en el problema genéricamente enunciado relativo a la interpretación constitucionalmente conforme del art. 795 de la LECrim en relación con el art. 24.2 CE, no es evidentemente la misma en la aplicación de dicho art. 795 LECrim al caso actual, que la que pudiera suscitarse en el caso de Sentencias condenatorias en primera instancia y en los recursos de apelación contra ellas, interpuestos, bien por la parte condenada postulando la absolución , bien por la acusadora pretendiendo una condena de mayor gravedad.

Tercero.- De la fundamentación que se expone en la presente Resolución, lo que queda permitido , sin embargo , es apreciar que ha podido existir error craso en la valoración de la prueba, pero ello no concurre en el presente caso, ya que el juez penal valora y razona con extensión y profusa argumentación y exposición jurídica los motivos por los que no aprecia y asume la declaración de los menores en el juicio para llegar a la conclusión de que existió el acometimiento con el vehículo, sino todo lo contrario. Por ello, si se entrara a valorar en la alzada lo contrario se estaría suplantando la inmediación que privilegia al juez penal frente a la función de la alzada que se centra en analizar si de la prueba practicada existe razonamiento erróneo en cuanto a la deducción y exposición argumental que efectúa el juez "a quo" , lo que no ocurre en el presente supuesto en donde lo que acontece es que el juez penal valora el conjunto de la prueba para entender que el acusado no acometió con su vehículo al menor y ello no comporta un error de Derecho sino una valoración basada en la inmediación y en el recurrente una distinta versión de los hechos, pero sin consecuencias en la alzada al no darse el presupuesto del error jurídico en la exposición deductiva de la prueba practicada.

La Fiscalía también incide en su recurso en la declaración de los testigos que señalan que hubo acometimiento y expone que si hubo contradicciones pudo deberse al transcurso del tiempo o a la edad de los menores, entendiendo que los testimonios son creíbles , así como que el hecho de que se pusiera la denuncia de forma inmediata es concluyente.

Estos motivos son rechazados abundando en las consideraciones precedentes al entender que no hay error de Derecho en la valoración de la prueba y que es la privilegiada inmediación la que le hace al juez penal decantarse por estimar no cometido el hecho denunciado.

Del mismo modo, la misma consideración debe tener la apreciación del hecho como falta, ya que no es la graduación de la gravedad del ilícito la que se pone en duda , sino la valoración de la prueba y, en consecuencia, su inexistencia absoluta, por lo que también se desestima el segundo motivo circunscrito a su apreciación como falta.

Al juez penal, tras el resultado de la prueba practicada le surgen serias dudas de que los hechos sucedieran en la forma planteada por la acusación particular y la fiscalía, articulando la fundamentación jurídica en su considerando 3° de forma correcta en cuanto al proceso deductivo que se desprende de la prueba ante él practicada y exponiendo los motivos por los que rechaza la valoración que se plantea por las acusaciones, lo que no constituye error en la valoración probatoria , sino aplicación de la doctrina del T.C. a raíz de la citada STC 167/2002 al no apreciarse error de Derecho en el proceso deductivo resultante de la valoración, incidiendo en la contradictoria declaración de los testigos, por lo que no quedan probadas las acusaciones sobre delito de lesiones y amenazas al no existir la prueba mínima de cargo , que, además, tenga la virtualidad de enervar la presunción de inocencia, pese a la distinta valoración particular y el Ministerio Público efectúan en sus recursos, pero la extensa y sólida argumentación del juez " a quo" refleja que en su inmediación no existe valoración conjunta que determine que los hechos relativos a la causación de la agresión con el vehículo y la amenaza existieran , por lo que en atención a la fundamentación precedente y por la corolaria ratificación de la correcta del juez " a quo" deben desestimarse los recursos deducidos y confirmar la Sentencia.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de Dª Soledad y el Ministerio Fiscal debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado n° 238/01, JO. n° 132/02 por el Magistrado-Juez de lo Penal n° 1 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.