Sentencia Penal Nº 232/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 27/2007 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.27/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 356/06

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de 2007.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por delito de robo con intimidación y uso de arma, contra Jose María ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Laura Carrion Rubio en nombre y representación de Jose María contra la sentencia dictada en este procedimiento el día dos de noviembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose María , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de arma del art. 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

Asimismo condeno a Jose María a abonar al supermercado Condis sito en la calle Ángel Quimera nº 47-51 de Espulgas de LLobregat la suma de 120 euros.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS .

Hechos

Se modifica el relato de hechos de la sentencia recurrida únicamente en el último párrafo. Se suprime este ultime apartado. Y se sustituye por el siguiente:

El acusado es un adicto antiguo y reciente a la heroína desde el año 1993. Era un adicto importante y grave a la fecha de 15 de mayo de 2006. Presentaba desde el año 2004 las siguientes patologías añadidas a este adicción de trastorno del mecanismo inmunológico con diagnostico de inmunodeficiencia por VIH con tratamiento con retrovirales, hepatitis crónica, ambos de etiología infecciosa y trastorno de la afectividad con diagnostico de trastorno adaptativo de etiología psicógena.

La adicción grave que padecía el acusado y la patología psíquica añadida que le afectaba determino que actuara en la realización de estos hechos con las facultades de inteligencia y voluntad gravemente disminuidas.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interesa la revocacion de la sentencia dictada por otra que reconozca al recurrente la atenuante muy cualificada de drogadicción, así como le aplique el subtipo atenuado del art. 242.1 y 3 del CP . Se basa en los motivos de error en la apreciación de la prueba. En relación a la petición de atenuante de drogadicción como muy cualificada alega que el Sr. Jose María es toxicómano a la heroína y a la cocaína desde hace 25 años. Además sufre patologías asociadas a estos consumos de SIDA, hepatitis, trastorno afectivo, motivo por el que le fue reconocido por la Generalitat de Catalunya un grado de minusvalía del 40%. En relación a la pretensión se le aplique el subtipo atenuado del art. 242.1 y 3 del CP ., indica que la intimidación fue de poca entidad, señala en cuanto las circunstancias del caso, que el valor de lo sustraído es de 295 €, que los hechos se realizaron en establecimiento abierto al publico en una hora de máxima afluencia, que no hubo conminación verbal para apoderarse para apoderarse de objetos personales de la cajera o de algún cliente, no se impidió la movilidad de la victima para intentar la fuga.

SEGUNDO.-

El Motivo de inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del CP se desestima.

A.TS. 20.1.05.

Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3 .

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido

La sentencia del TS 27.6.02 dice:

Reiteramos, como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, el carácter excepcional de la compatibilidad de la apreciación del párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, y la del párrafo tercero EDL , entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, únicamente cuando el tribunal aprecie una disminución realmente del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril).

Y en el supuesto tal como ha entendido la juzgadora de la inmediación, el factor mas importante a valorar es la entidad de la intimidación, que en el caso no fue mínima, pues no puede serlo, bajo ningún concepto el utilizar la exhibición de un cuchillo que se coloca a la altura del vientre de la cajera, que determinó que ésta se pusiera a gritar y el apoderamiento de una suma ya importante de 415 €, extremos y cantidad que se estima acreditada por la declaración del encargado Jose Carlos y de la cajera, en el juicio, ni las demás circunstancias concurrentes del hecho tampoco fueron escasa importancia, ya que el valor de lo sustraído no es mínimo, pues 415 implican una cierta cuantía, el lugar de la sustracción, se trató de un supermercado abierto al publico en el que hay clientes, hechos que sumados no determinan una menor antijuricidad del hecho y en consecuencia no permiten la aplicación del subtipo atenuado, de aplicación excepcional en supuesto de modalidades agravadas por uso de instrumentos peligrosos.

TERCERO.- En relación al motivo planteado por inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2º del CP .

S. TS 22.7.05 debemos señalar que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste.

Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 C.P . vigente, o bien el art. 8.1 del C.P. anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto.

En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 C.P .), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 C.P. de 1973.2 )

Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 C.P . vigente, o la misma del art. 9.1 C.P . derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado.

Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 9.10 C.P . anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Cuando las drogas son "crack", heroína o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelectivo-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso, por lo que, sin necesidad inexcusable de acreditar el déficit psíquico con que el sujeto hubiera cometido el ilícito, es perfectamente aceptable apreciar la atenuante de drogadicción, pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta cuando de aquellos datos reveladores de una grave, intensa y antigua adicción a sustancias particularmente nocivas se pueda deducir según los criterios de la razón, la experiencia y los conocimientos científicos un severo deterioro de la salud psíquica del sujeto (véanse, entre otras, SS.T.S. de 26 de marzo de 1997 , 5 de marzo, 27 de febrero y 20 de marzo de 1998 y 24 de febrero de 1999 ).

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que "para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta".

En el supuesto los hechos son de mayo de 2006 y la prueba documental practicada constata una dependencia a la heroína en el año 1993 que se estabiliza en el año 1995, dependencia que se reinicia en el año 1996 y que es importante en la actualidad.

La pericial médica forense no es muy explicita, se practica dos días después de los hechos, pero de la misma puede inferirse una drogodependencia reciente e importante a la heroína, que se arrastra desde antiguo. La documental acredita la existencia de patologías asociadas importantes, desde no siembre del año 2004, tributarias de una mayor afectación en las capacidades de inteligencia y voluntad que las admitidas por la sentencia, pues la historia clínica del acusado el día de los hechos refiere que presenta ansiedad, que es consumidor de heroína en tratamiento con antiretrovirales y controles en CSUB (folio 23), ello es corroborador de la documental referente a la minusvalía del acusado (51 y 52) que refiere que presenta la siguientes deficiencias trastorno del mecanismo inmunológico inmunodeficiencia por VIH de etiología infecciosa, hepatitis crónica de etiología infecciosa y trastorno de la afectividad, la testifical de la cajera que también es expresiva de una situación de carencia relevante de drogas, pues refiere en el juicio que iba mal no iba muy entero. Todos estos datos sumados alcanzan más allá de la atenuante simple y comportan que se repute probado una disminución importante de las facultades de actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho del acusado. Y que permiten la aplicación de una eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 y 20.2 del CP . al probarse documentalmente patologías graves añadidas de índole orgánica y psíquica a la dependencia grave a la heroína, y se prueban efectos de relevante entidad derivados de la misma apreciados por la testigo en el desarrollo del delito.

Lo expuesto comporta la reducción de la pena a criterio de la Sala en un solo grado y la imposición de una pena de 22 meses de prisión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Jose María .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº356/06 seguido en el Juzgado Penal nº 1 de Barcelona. Estimamos concurre para el recurrente, en la realización del delito de robo con intimidación del art. 242.2 del CP , la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 por drogadicción y anomalía psíquica al que se le reduce la pena impuesta a 22 meses de prisión.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que efectúa la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.