Sentencia Penal Nº 232/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 2/2007 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 232/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 2/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 909/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº1 DE BARBATE

En la Ciudad de Cádiz a veintiseis de julio de dos mil siete.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Daniel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Sevilla y vecino de Castilleja de la Cuesta, c/ DIRECCION000 NUM001 , nacido el día NUM002 de 1978, hijo de Juan Manuel y de Isabel, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.ENRIQUE GARCIA AGULLO ORDUÑA y defendido por el Letrado D.ANTONIO MELENDEZ BUTRON.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.ANA MARIA RUBIO ENCINAS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 del Código Penal , reputando como autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de 4 años de prisión y multa de 460 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Carlos Daniel , en igual trámite solicito su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal. A esta conclusión llegamos tras la valoración en conciencia como establece el art. 741 de la L. E. Criminal de las pruebas practicadas en el juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad y en especial, con arreglo a las consideraciones siguientes.

Los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia para establecer que estamos ante un supuesto de tenencia de drogas destinada a un uso compartido por personas adictas y por tanto carente de tipicidad se han recogido entre otras en las Sentencias del T.S. de 19 de noviembre y 7 de junio de 2001 , 30 de mayo y 8 de marzo de 2002 y autos de 9 de marzo de 2001 y de 21 de junio de 2000 en donde se viene a reconocer el carácter atípico del consumo compartido, pues "no es sino una manifestación del autoconsumo impune, dándose los requisitos siguientes:

1.- Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

2.- El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo.

3.- La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante".

4.- La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

5.- Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6.-Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas.

Todos estos requisitos se dan en nuestro caso por lo siguiente. En primer lugar, el acusado era en el momento de cometer los hechos enjuiciados adicto a sustancias tóxicas tal como se desprende del informe médico aportado como documento nº 1 con su escrito de defensa; informe que no fue impugnado.

El acusado manifestó que la droga la poseían con la finalidad de ser consumida en una fiesta que iban a celebrar ese mismo fin de semana, y el día en que fue detenido en posesión de la sustancia que se describe en el antecedente de hechos probados era viernes. Asimismo manifiesta que en la fiesta iban a intervenir unos amigos que también contribuían al pago de la droga y estas afirmaciones son corroboradas en el juicio por los testigos Lorenzo e Diana que manifestaron en el juicio ser consumidores de MDMA y que eran ellos las personas con las que el acusado iba a consumir la sustancia aprehendida, consumo que siempre realizaban en privado y en sus furgonetas que aparcaban junto a la playa. Esto es, en un lugar cerrado, privado y apartado de los lugares que podían ser frecuentados por personas ajenas a la fiesta y al círculo de los compradores-consumidores, tal como exige la jurisprudencia antes reproducida. Para ello, relatan los citados testigos que se habían puesto de acuerdo compartiendo los gastos de la fiesta consistentes tanto en la compra del MDMA como de la bebida y comida que iban a consumir. La cantidad que le fue intervenida al acusados es insignificante en el sentido de que no excede de la que podían consumir a lo largo de la fiesta que empezaba la noche del viernes sin tener previsto un final concreto, pareciendo más bien que se iba a prolongar durante todo el fin de semana, y no hace pensar en un exceso que pudiere estar destinado a la reventa.

La cantidad de dinero empleada para la adquisición de la droga, tasada en alrededor de 156,64 euros según datos de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior no es excesiva ni desproporcionada para lo que pueda ser la economía de unos jóvenes que en el caso del acusado no tenía un empleo estable pero que hacía apenas dos meses, tal como se desprende de al documentación aportada con su escrito de defensa, acababa de cobrar una cantidad de dinero como finiquito de la empresa Sol Melia para la que venía prestando sus servicios y precisamente se encontraba en la costa buscando un trabajo, lo que tampoco es infrecuente se produzca en al temporada de verano donde hay un aumento significativo de la demanda de empleo.

Por otro lado la actitud del acusado al ser sorprendido por los agentes de la Guardia Civil tampoco es indicativa o sospechosa de que se dedicara al tráfico de drogas. Se encontraba dormido cuando fue sorprendido por los agentes que le despertaron por si se encontraba mal. Es cierto que arrojó la sustancia poseída, pero también es verosímil la explicación que da. Al ser una cantidad un tanto elevada para el consumo por él solo, decidió arrojarla; luego se ha aclarado que el consumo iba a ser por tres personas como hemos dicho.

Por ello, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede la absolución del acusado.

SEGUNDO.- Las costas han de ser declaradas de oficio con arreglo a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables a Carlos Daniel del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.