Sentencia Penal Nº 232/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 106/2008 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 106/08

J/O NÚM. 614/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 ALICANTE

Proc.abrev.nº 243/07 de Instrucción 5 Alicante

SENTENCIA Núm. 232/08

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a dieciséis de abril de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 73/08, de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 Alicante, en su Juicio Oral núm. 614/07 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 243/07 del Juzgado de Instrucción nº 5 Alicante, por delito de ROBO Y LESIONES; Habiendo actuado como parte apelante Tomás representado por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigido por el Letrado D. José María Girón y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "Sobre las 13 horas del día 27 de julio de 2007, el acusado Tomás, que también ha utilizado el nombre de Eduardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo con otro individuo, con ánimo de obtener un beneficio económico , abordaron, cubierta las cabezas con pasamontañas o similar, que les ocultaban las caras, a Jose Ángel, gerente de la empresa Máquina Americanas, concesionaria de Harley Davidson , sita en la calle Hogar Provincial nº 5, de Alicante, cuando éste entraba en el parking disponiéndose a coger su turismo, y esgrimiendo sendos objetos punzantes, le exigieron la entrega de seis sobres que aquel portaba conteniendo 30.000 euros en efectivo y un cheque al portador por valor de 1.000 euros , todo ello producto de ventas y cobros de la empresa que el gerente tenía el propósito de llevar al banco, echando a correr acto seguido el acusado y el otro sujeto.

Jose Ángel volvió a la empresa encontrando en la acera al jefe del taller, Germán, a quien contó lo sucedido , procediendo ambos a perseguir al acusado y al otro, hasta conseguir darles alcance, revolviéndose el acusado y el otro agrediéndoles con los pinchos, emprendieron nuevamente la huida, causándoles las lesiones que se dirán.

El acusado y el otro tomaron direcciones distintas , introduciéndose el acusado en la calle La Menta y a la altura del nº 2, vio salir del garaje de un chalet un vehículo que resultó ser el Lexus matrícula ....YYY, propiedad de Jesús María y conducido en ese momento por su esposa, Elisa, que llevaba a su hijo de nueve años en la parte de atrás , procediendo el acusado, con ánimo de utilización temporal para conseguir escapar, a fracturar la ventana del coche , sacando violentamente del mismo a la conductora y sentándose en el asiento de conductor se dispuso a emprender la marcha sin conseguirlo por cuanto los perseguidores le habían dado alcance y se pusieron delante del capó, aprovechando Elisa a coger a su hijo y el bolso y bloquear con el mando el funcionamiento del automóvil. Avisada la Policía y personada en el lugar del hecho, procedió a la detención del acusado.

Elisa resultó lesionada a causa de los cristales que sobre ella cayeron , precisando una sola asistencia facultativa. La perjudicada reclama indemnización. El vehículo resultó con daños que han sido tasados en 384,33 euros; que asimismo se reclaman.

El acompañante del acusado logró escaparse no habiéndose recuperado lo sustraído.

Jose Ángel sufrió lesiones de las que sanó a los siete días, sin incapacidad, habiendo precisado colocación de puntos de sutura, quedando como secuelas dos cicatrices en el brazo, valoradas en un punto.

Germán tuvo lesiones que precisaron una asistencia facultativa, alcanzando la sanidad a los siete días, quedándole como secuela cicatriz en el brazo valorada en un punto , no reclamando indemnización"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN con la siguiente RECTIFICACIÓN: "Sobre las 13 horas del día 27 de julio de 2007, el acusado Tomás, que también ha utilizado el nombre de Eduardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, de común acuerdo con otro individuo, con ánimo de obtener un beneficio económico, abordaron , cubiertas las cabezas con pasamontañas o similar, que les ocultaban las caras, a Jose Ángel, gerente de la empresa Máquina Americanas, concesionaria de Harley Davidson, sita en la calle Hogar Provincial nº 5 de Alicante, cuando éste entraba en el parking disponiéndose a coger su turismo, y esgrimiendo sendos objetos punzantes , le exigieron la entrega de seis sobres que aquel portaba conteniendo 30.000 euros en efectivo y un cheque al portador por valor de 1.000 euros, todo ello producto de ventas y cobros de la empresa que el gerente tenía el propósito de llevar al banco, echando a correr acto seguido el acusado y el otro sujeto.

Jose Ángel volvió a la empresa encontrando en la acera al jefe del taller, Germán , a quien contó lo sucedido, procediendo ambos a perseguir al acusado y al otro , hasta conseguir darles alcance, revolviéndose éstos y, tras amedrentar con los pinchos a sus perseguidores, emprendieron nuevamente la huida.

El acusado y el otro tomaron direcciones distintas , introduciéndose el acusado en la calle La Menta y a la altura del nº 2 vio salir del garaje de un chalet un vehículo que resultó ser el Lexus ....YYY de Jesús María y conducido en ese momento por su esposa, Elisa, que llevaba a su hijo de nueve años en la parte de atrás, procediendo el acusado, con ánimo de utilización temporal para conseguir escapar, a fracturar la ventana del coche, sacando violentamente del mismo a la conductora y sentándose en el asiento de conductor se dispuso a emprender la marcha sin conseguirlo por cuanto los perseguidores le habían dado alcance y se pusieron delante del capó, aprovechando Elisa a coger a su hijo y el bolso y bloquear con el mando el funcionamiento del automóvil. Avisada la Policía y personada en el lugar del hecho, procedió a la detención del acusado.

Elisa resultó lesionada a causa de los cristales que sobre ella cayeron , precisando una sola asistencia facultativa. La perjudicada reclama indemnización. El vehículo resultó con daños que han sido tasados en 384,33 euros; que asimismo se reclaman.

El acompañante del acusado logró escaparse no habiéndose recuperado lo sustraído.

Jose Ángel sufrió lesiones de las que sanó a los siete días, sin incapacidad , quedando como secuelas dos cicatrices en el brazo , valoradas en un punto.

Germán tuvo lesiones que precisaron una asistencia facultativa, alcanzando la sanidad a los siete días, quedándole como secuela cicatriz en el brazo valorada en un punto , no reclamando indemnización. No se ha acreditado como se causaron las lesiones sufridas por los Sres. Jose Ángel y Germán.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Condeno al acusado Tomás como autor penalmente responsable de A) un delito de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, B) un delito de lesiones, C) un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa y D) dos faltas de lesiones , a las siguientes penas: por el delito A) cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito B) dos años de prisión y accesoria legal indicada, por el delito C) multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, con la advertencia de que de no ser satisfecha quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas , y por cada una de las faltas C) multa de cuarenta días a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la misma advertencia hecha anteriormente.

Condeno al acusado al pago de las costas del juicio y a que indemnice a la entidad Máquinas Americanas en 31.000 euros; a Jose Ángel en 210 euros por las lesiones y 700 por las secuelas; a Elisa en 100 euros por las lesiones y a Jesús María en 384,33 euros por los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Tomás se interpuso el presente recurso alegando los motivos que expone en su escrito formalizador del recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena al acusado Tomás como autor de los siguientes ilícitos: a) un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz; b) un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 CP ; c) un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa de los artículos 244.1 y 4, 16 y 62 CP; y d) de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 CP .

Impugna Tomás la Sentencia de instancia en relación con el delito de robo con intimidación al entender que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el Derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de Derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implicando que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), siendo preciso que concurra una actividad probatoria de cargo , cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida , o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles.

Examinando la prueba de cargo concurrente en relación con el delito de robo con intimidación con uso de objeto peligroso y disfraz se aprecia que en la vista oral se practicó la testifical de Jose Ángel, manifestando que salió de la empresa hacia el banco con el dinero de la caja de la empresa en varios sobres y al ir a retirar su vehículo del lugar donde lo tenía estacionado, fue abordado por dos individuos enmascarados que le amenazaron con un objeto punzante, sustrayéndole el dinero que llevaba y huyendo a la carrera.

Refiere Jose Ángel que pidió ayuda, y él y Germán persiguieron a los asaltantes, perdiendo de vista al que llevaba el dinero, intentando el acusado arrebatar a una señora su vehículo con intención de escapar, consiguiendo Germán y él retenerlo hasta la llegada de la policía.

Manifiesta el mencionado testigo que "reconoce al acusado presente en este acto como la persona que persiguieron y alcanzaron.....Que el acusado presente es el que llevaba el destornillador u objeto punzante que le esgrimieron......Que lo perdió de vista un momento cuando fue a pedir ayuda a la tienda e inmediatamente lo volvieron a ver y le siguen, ganándole metros poco a poco , hasta alcanzarlo".

Germán, Jefe de Taller de la empresa "Máquinas Americanas" , ratifica en la vista oral su declaración policial, manifestando que vio aparecer a Jose Ángel diciendo que le habían robado, viendo al acusado y a otra persona a unos 100 metros que "llevaban un gorro o pasamontañas en la cabeza que se quitaron durante la carrera.....", que corrieron en su persecución , perdiendo a uno de ellos pero consiguiendo dar alcance al acusado y retenerle cuando intentaba arrebatar el coche a una señora.

Refiere Germán que "el acusado llevaba un pincho o navaja durante la persecución, que se volvía y lo esgrimía contra ellos.

Germán reconoce a Tomás como la persona que persiguió, alcanzó y retuvo hasta la llegada de la policía.

Elisa manifiesta en la vista oral que el acusado rompió la ventana delantera izquierda de su vehículo y la sacó del coche, introduciéndose el acusado en su interior con intención de llevárselo, impidiéndole la huida las dos personas que le perseguían.

Los agentes de la Policía Nacional con nº profesional NUM000 y NUM001 manifestaron en la vista oral que alertados por la Sala de la comisión de un atraco, se personaron en el lugar donde el acusado estaba siendo retenido para evitar su huida.

Frente a la lógica y coherente versión de los hechos ofrecida por los testigos en el plenario, el acusado ofrece una absurda y extravagante versión, manifestando que estaba esperando a una persona rusa y "vio una masa oscura que iba hacia él y como es de naturaleza miedosa, salió corriendo....corrió y chocó con un coche y se rompió el cristal , y él se refugió en el coche", desdiciéndose de la declaración policial (folio 13) ratificada a presencia judicial (folio 34).

La Magistrada de instancia, después de presenciar la prueba practicada en virtud de los principios de inmediación y oralidad, llega a la convicción de que los hechos acaecieron del modo y manera que expone en el relato de hechos probados de la Sentencia, dando por probado que el acusado era uno de los asaltantes del Sr. Jose Ángel, que esgrimieron objetos punzantes para sustraer el dinero y para proteger la huida y que ocultaban las cabezas con pasamontañas o similar. La valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia debe respetarse en relación con el delito de robo con intimidación, por no existir razón alguna que permita al Tribunal cuestionar el grado de credibilidad ofrecido por unos y otros en la vista oral. Como expresa la ST.S. de 8 de febrero de 1999 "la credibilidad del testigo , está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

En el caso de autos la Sala constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de Derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora de instancia y siendo los hechos declarados probados perfectamente subsumibles en el delito de robo con intimidación y uso de objeto peligroso previsto en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 CP .

Se entiende por arma u objeto peligroso aquellas que son susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el asaltado, menguando o disminuyendo su capacidad de oposición o defensa, entendiéndose por uso de los mismos, no solo su empleo directo , sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

En el caso de autos es incuestionable que los objetos punzantes esgrimidos por los asaltantes , por su peligrosidad, permiten la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 CP, careciendo de sentido la alternativa planteada por el recurrente que pudiera amedrentarse a la víctima con "un lápiz o un palo de helado...".

En relación con la agravante de disfraz hay que manifestar que la misma ha sido entendida, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (S.T.S. 670/2005 , de 27 de mayo ).

Concurre la agravante de disfraz pues del testimonio de Jose Ángel ha quedado acreditado que el recurrente utilizó en el asalto una prenda para ocultar su rostro y evitar su identificación, concurriendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de la mencionada agravante.

En relación con la falta de acreditación de la preexistencia de los efectos sustraídos, comparte la Sala la argumentación esgrimida por la Magistrada de instancia, no habiendo motivo alguno para dudar de la preexistencia de los mismos declarada por la víctima.

SEGUNDO: Tomás interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia alegando error en la aplicación de los artículos 147.1 y 148.1 CP .

El escrito de acusación del Ministerio Fiscal manifiesta que Jose Ángel y Germán "persiguieron a los autores hasta alcanzarlos revolviéndose los autores y con los pinchos que portaban agredieron a los perseguidores", causándoles las lesiones. "Tras la agresión a los perseguidores, el acusado y su acompañante continuaron la huida y al pasar por la calle Menta al observar el acusado que salía del garaje el turismo con ....YYY

A Jose Ángel no se le pregunta en la vista oral como se produjo la herida inciso-punzante de su brazo y antebrazo, herida que tardo en curar siete días sin que durante ese tiempo le impidiera hacer sus labores habituales (folio 69).

Germán manifestó en la vista oral que "el acusado llevaba un pincho o navaja durante la persecución, que se volvía y lo esgrimía contra ellos. Que cree que se lo clavó en el brazo cuando se introdujo en el coche para quitarle la llave, aunque también pudiera deberse a la ventanilla rota".

A la vista de la prueba practicada ha de concluirse que no concurre prueba de cargo que permita dar por probado la Sentencia de instancia que "revolviéndose el acusado y el otro agrediéndoles con los pinchos , emprendiendo nuevamente la huida..". Por otro lado, obra al folio 29 Hoja de Urgencias del Hospital Universitario de San Juan en relación con la asistencia médica dispensada al Sr. Jose Ángel el día 27 de julio del 2.007, consignándose que la herida que presentaba "se sutura con steri-strips y se cura".

A la vista del mencionado documento se constata la inexistencia del requisito de necesidad objetiva de cirugía reparadora, obteniéndose la curación sin necesidad de puntos de sutura, empleándose tiritas especiales o apósitos adhesivos para unir los labios de la herida, tratamiento mucho menos agresivo y que no constituye tratamiento médico ni quirúrgico.

Por todo lo expuesto, incurriendo la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba al declarar probado los mencionados extremos , debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tomás en el sentido de que procede absolverle del delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 CP respecto a las lesiones sufridas por Jose Ángel y de la falta de lesiones del artículo 617.1 CP respecto de las lesiones sufridas por Germán, dejando sin efecto la indemnización de 910 ? señalada en favor de Jose Ángel por lesiones y secuelas, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Tomás contra la Sentencia nº 73/08 de fecha 27 de febrero del 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante, en el Juicio Oral nº 614/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 243/07 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que procede absolver y absolvemos a Tomás del delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.1 CP (lesiones de Jose Ángel) y de la falta de lesiones del artículo 617.1 CP (lesiones Germán), dejando sin efecto la indemnización por lesiones y secuelas señalada a favor de Jose Ángel, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS y D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-