Sentencia Penal Nº 232/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10875/2004 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 1/04. Rollo núm. 10875/04

Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A NÚM. 232

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a seis de marzo de 2008.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Sumario núm. 1/04. Rollo núm. 10875/04, sobre delitos contra la libertad sexual y contra la salud pública procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, contra Don Carlos , nacido el 14 de febrero de 1982, hijo de Mohamed y Zouhra, natural de Larache (Marruecos) y vecino de Pineda de Mar (Barcelona), con antecedentes penales no computables, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procurador Doña Judith López Benavides y defendido por el Letrado Don Pedro Pérez Cano siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- El día 6 de marzo de 2008, con el resultado que consta en las actas redactadas al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 1/04 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, Rollo número 10875/04, incoado el 11 de agosto de 2004 , por delitos contra la libertad sexual y contra la salud pública, en el que figura como procesado Don Carlos , debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de: a) un delito contra la salud pública del art. 369.1.5ª en relación con el art. 368 , ambos del Cº Penal y b) un delito de agresión sexual del art. 180.1.5º en relación con el art. 179 del mismo Cº. Es responsable en concepto de autor el procesado Carlos . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado por el delito a) la pena de nueve años de prisión y multa de 500 euros y por el delito b) 14 años de prisión y la prohibición de residir y acudir a la localidad de Mataró y de aproximarse a Lorenza a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de 24 años. Indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 30.000 euros por las lesiones físicas, las secuelas psíquicas sufridas y por los daños morales causados.

Tercero . -- Por la defensa del procesado en igual trámite, se solicitó la libre absolución y, alternativamente, en cuanto al delito b) sería constitutivo de un delito de agresión sexual del art. 179 del Cº Penal concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental por consumo de sustancias tóxicas conforme al art. 20.2º del mismo Cº y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 y solicita la pena de 3 años de prisión.

Fundamentos

Primero . - Se imputa en primer lugar al procesado la comisión de un delito contra la salud pública tanto en relación con sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- como de sustancia que no causa grave daño a la salud -haschisch- concretado en la invitación al consumo de la primera y la venta de la segunda tanto a la Sra. Lorenza como a su amiga Sra. Cristina .

Entiende el Tribunal que si bien tales invitación y venta están suficientemente acreditadas por la declaración de la propia Sra. Lorenza en cuanto a la primera y por el de ambas compradoras en el caso de la segunda, no existe constancia suficiente de la concreta naturaleza de dichas sustancias pues el hecho de que las citadas testigos no hayan hecho objeción alguna a que se califiquen como tales drogas -nada se ha preguntado sobre el particular- ello no es suficiente para identificarlas fuera de toda duda racional como cocaína y haschisch máxime cuando, incluso en caso afirmativo, se trataría de una impresión subjetiva sobre unos efectos que pudieran corresponder parcialmente a otras sustancias aparte de que es razonable pensar que al haber estado participando en una fiesta popular en compañia de otras personas habían consumido cierta cantidad de alcohol que, lógicamente, mediatiza y disfraza los efectos que naturalmente suelen derivar de aquellas.

En consecuencia, sin necesidad de entrar a analizar sobre otros razonamientos de la defensa en orden a acreditar la irrelevancia penal de dichas conductas procede absolver al procesado de la acusación formulada contra el mismo como presunto autor de dicho delito.

Segundo.- Los hechos recogidos en los párrafos segundo y tercero del Antecedente de Hechos Probados son legalmente constitutivos del delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 , ambos del Cº Penal ya que concurren todos los elementos de dicha figura delictiva: una agresión a la libertad sexual de la víctima en alguna de las modalidades legalmente previstas como es en el caso de autos la penetración por vía anal y la utilización de un acto intimidatorio para conseguir el propósito perseguido por el autor que en este caso se concreta en la colocación junto al cuello de un casco de botella roto lo que fue determinante para conseguir sus propósitos todo ello guiado por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales.

En el presente caso es de aplicación el subtipo agravado recogido en el art. 180.1.5ª que prevé una pena de nueve a quince años relativo al caso en que "El autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Cº sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas". Bien es cierto que una conocida jurisprudencia de nuestro T.S ha excluido la aplicación automática de dicho precepto debiendo valorarse las circunstancias personales de agresor y víctima así como el concreto uso del arma o medio de que se trate pero en el caso de autos entiende el Tribunal que una botella rota tiene la suficiente potencialidad lesiva o letal pues el vidrio presenta unos bordes cortantes que aplicados al cuello, como es el caso, pueden producir la muerte de una persona y el autor no se limita a portarla o exhibirla sino que, como se ha dicho, la coloca junto al cuello no siendo preciso que dicha acción persista durante todo el hecho típico pues el hacerlo solo en su inicio es suficiente para conseguir vencer la resistencia de la víctima y ya se ha producido el peligro para la vida y/o integridad física de la víctima que justifica la aplicación de dicho subtipo. Cabe citar en el mismo sentido y respecto a la colocación de un arma junto al cuello la sentencia de dicho Tribunal de 13-12-2000 . Así si bien es cierto que el autor deja a un lado dicho objeto antes de desnudar parcialmente a la víctima, como forma de facilitar la agresión sexual, aquella es perfectamente consciente de que, caso de resistencia, el agresor puede recuperarlo y volver a utilizarlo con el riesgo de que su uso sea aún más grave habida cuenta de que la mera colocación junto al cuello no había sido suficiente para conseguir sus propósitos. Todo ello sin perjuicio de que la relativa menor gravedad del hecho sea tenida en cuenta para graduar la pena dentro de los límites legales como se dirá más adelante.

Tercero.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución es preciso recordar una vez más la peculiaridad de la prueba en delitos de naturaleza como el presente a la que también ha hecho referencia una conocida y reiterada naturaleza de nuestro T.S. -SS de 11-3-89 y 3-3-92 entre otras- en el sentido de que, como suele ocurrir en los delitos contra la libertad sexual, se ocasionan en un marco de clandestinidad preordenado por el agente y por ello la producción de prueba extrínseca resulta difícil. No cabe duda que el mero testimonio de la víctima -en muchas ocasiones la única existente por la razón ya expuesta- resulta suficiente prueba de cargo pero también puede ser producto de móviles de resentimiento o venganza, fabulación u otros similares. Ante esa posibilidad el Tribunal habrá de acudir a las reglas de la lógica y principios de la experiencia, aparte del insustituible valor de la inmediación, sopesando dicha credibilidad en base no solo a la coherencia y persistencia de sus testimonios - el prestado en el acto de la vista oral puesto en relación, en su caso, con los prestados durante la instrucción de la causa ante el Juez Instructor siempre que se haya respetado el principio de contradicción y hayan sido llevados al acto del juicio oral- sino además a su corroboración por otros datos objetivos, como reconocimientos médicos, o por testigos referenciales.

En el presente caso el Tribunal ha llegado a la convicción sobre la realidad de los hechos que se han declarado probados en primer lugar por la propia confesión del procesado en cuanto a la realidad del acto sexual consumado consistente en una penetración vía anal si bien pretende que ocurrió en otro lugar -lavabos públicos- confirmando así la declaración prestada por la víctima en el mismo sentido y a la que se hará referencia más adelante. Lo anterior se ve confirmado por el informe pericial biológico obrante a los folios 136 a 140 emitido los técnicos facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona Don Ismael y Doña Estefanía conforme al cual los cuales al cotejar el ADN del semen obtenido de la muestra rectal resulta que un perfil coincidente con el obtenido de la sangre del procesado siendo dicha prueba la determinante de que el procesado reconociera la realidad de una relación que había negado en su primera declaración instructoria -folios 36 y 38- antes de conocerse dicho resultado. Prestada de declaración indagatoria con posterioridad -folios 208 y 209- reconoce el acceso carnal si bien alega que fue voluntario y en lugar diferente tal como se indicará de todo lo cual puede concluirse una falta de coherencia y consiguiente reducción de su credibilidad. En realidad solo se discute por la defensa el hecho de que dicha relación no fuera consentida cuestión sobre la que el Tribunal ha llegado igualmente a la convicción en los términos que se han declarado probados en base a la propia declaración de la víctima quien relata, de forma clara, detallada y coherente, como el procesado le invitó a acompañarle cuando ambos se encontraban en una fiesta ofreciéndole el consumo de cocaína aceptando la Sra. Lorenza y acudiendo ambos a un lugar solitario en el que procedieron al consumo de la cerveza que habían comprado y de la sustancia que portaba el procesado sin que ello signifique aceptación de que, a cambio, estuviera dispuesta a tener relaciones sexuales con éste pues, aparte de tal conducta puede responder, como apunta la propia testigo, a la irreflexión propia de la corta edad en la fecha de los hechos, admite otras interpretaciones: simple intención de aprovecharse egoístamente de la invitación sin coste alguno prolongando así la fiesta y/o medio para iniciar una relación de amistad o incluso de iniciar una relación afectiva sin necesidad de que ello incluya la relación sexual. La Sra. Lorenza ha sido igualmente coherente a la hora de describir el motivo de ceder a los requerimientos del agresor pues tras la colocación de la botella rota junto al cuello tuvo claro el riesgo que existía para su integridad física dedicándose a tranquilizarle en la medida de lo posible a fin de que no le hiciera mal alguno, aparte del lógicamente derivado de la relación sexual inconsentida, consiguiendo igualmente que ésta lo fuera por vía anal. También es coherente su relato de que inmediatamente después se escapó del lugar dirigiéndose a su domicilio. Frente a ciertas objeciones de la defensa no entiende el Tribunal que el hecho de no contarlo a su madre o a otros miembros de su familia pues es razonable el miedo inicial a la reacción que aquella pudiera tener al suponer el reconocimiento de haber consumido droga -con la salvedad ya indicada- y la ligereza que suponía el haber acudido a un lugar solitario y con una persona que no conocía aparte de que se desconocen las concretas relaciones de confianza que pudiera existir entre la víctima y su familia. No es contrario a la experiencia común que en tales casos se acuda a otras personas que, si bien no guardan una relación de parentesco sí ofrecen una mayor confianza o discreción como parece ser el caso cuando la Sra. Lorenza se lo dice por primera vez a una vecina y después a sus amigas que le convencen con denunciar los hechos. Apoya igualmente la falta de voluntariedad de la relación sexual no solo la denuncia en sí al desconocerse cual podía ser el motivo de formular tan grave imputación a una persona que le había regalado cervezas y cocaína sino además las consecuencias psíquicas que se acreditan en el informe emitido por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Catalunya Doña Yolanda Tomás Villanueva y Doña Montserrat Sabroso Badía y que obra a los folios 334 a 338 conforme al cual la Sra. Lorenza presenta los síntomas psíquicos ya detallados en el Antecedente de Hechos Probados y que casan con una agresión sexual violenta. Por último cabe añadir que la falta de huellas en la botella rota que fue intervenida según informe pericial obrante a los folios 86 y 87 no es incompatible con lo antes expuesto pues ningún agente policial ha explicado la forma en que fue identificado el lugar de los hechos, la testigo se limita a decir, a la vista de la fotografía número 23 obrante al folio 294 que es parecida a la utilizada y los peritos que emiten el referido informe tampoco han comparecido a juicio concretando si necesariamente debían haberse obtenido huellas dactilares en dicho objeto.

Si bien por la acusación pública no se hace una petición especifica de que se aplique la circunstancia 3ª del citado art. 180.1 la mención de que los hechos sucedieron cuando la víctima tenía 16 años obliga a añadir que la mera indicación de dicha edad no significa por si solo que la víctima fuera especialmente vulnerable ni, de que caso afirmativo, que el procesado fuera consciente de ello.

Cuarto.- Del delito de agresión sexual, antes descrito, es responsable en concepto de autor el procesado Carlos por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditadas dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia.

Quinto.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º ambos del Cº Penal en atención a la disminución de las facultades derivadas de la considerable ingesta de alcohol en el momento de cometer los hechos.

Se entiende acreditado tal hecho en base no solo de la declaración del propio procesado sino, en particular, de la víctima cuando refiere que entre los dos consumieron las diez botellas de cerveza que habían comprado antes de acudir al descampado siendo por otro parte lógica la previa ingestión de bebidas alcohólicas con anterioridad al ser lo desgraciadamente habitual cuando se trata, como es el caso, de la celebración de una fiesta popular con un grupo de amigos. No obstante no haber sido interrogada explícitamente sobre los concretos síntomas de embriaguez que pudiera presentar el procesado llega a concretar que estaba nervioso añadiendo seguidamente -lo que ha podido apreciar directamente el Tribunal no obstante no estar recogido en el acta del juicio oral- que "no respondía" falta de normalidad que apunta más adelante lo que excede del mero nerviosismo que pudiera derivar de la propia trascendencia de los hechos que iba a realizar.

No se entiende que la disminución de facultades en el procesado justifique la aplicación de la causa incompleta de exención de responsabilidad recogida en el art. 21.1º en relación con el 20.2º del mismo Cº pues no hay prueba alguna de que los efectos del alcohol fueran superiores al antes descrito y, por las razones ya expuestas, se desconoce los efectos que pudieran tener en el procesado las otras sustancias que consumió con anterioridad a los hechos.

En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas recogida por una conocida jurisprudencia bajo el criterio de la "menor culpabilidad a partir del Pleno de la Sala de lo Penal del T.S. de 21-5-99 ya que su tramitación ha sido excesivamente larga habida cuenta de la complejidad del hecho. En el caso de autos no se entiende que la complejidad del asunto justifique la demora en la celebración del juicio transcurridos casi cuatro años y en particular se destaca la paralización del procedimiento desde el auto de conclusión de sumario de fecha 4 de julio de 2005 hasta su revocación por auto de 10 de abril de 2006 a fin de que se practicara determinada prueba pericial y por causa no imputable a la defensa.

Por tanto es de aplicación la Regla 2ª del art. 66 del Cº Penal conforme a la cual se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la establecida en la Ley entendiéndose, dentro de dicho margen, ajustada a la gravedad del hecho dada la escasa entidad de la violencia utilizada -aunque suficiente para conseguir vencer la voluntad de la víctima, como ya se ha dicho- la que se concretará en la Parte Dispositiva.

Conforme a lo dispuesto en el art. 56.3º del mismo Cº debe imponerse igualmente y como accesorio la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con el art. 57 en relación con el art. 48 del Cº Penal y en atención a la gravedad de hecho se impondrá las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal si bien limitadas a cinco años que se deben sumar a los seis de prisión.

Sexto.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº debiendo dividirse en función del número de infracciones y, dentro de cada una de ellas, del número de participantes de forma que en el presente caso el Sr. Carlos deberá abonar deberá abonar la mitad de las costas declarándose de oficio la otra mitad correspondiente a la absolución.

Séptimo.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Cº Penal " La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados".

En el presente caso resulta que en el acto de la vista oral nada se pregunta a los médicos forenses que emiten el informe obrante a los folios 334 a 336 a efectos de determinar si los efectos producidos por el ataque sexual que refieren, recogidos en el Antecedente de Hechos Probados, persisten o no en la actualidad sin que el Tribunal ante la presencia de la víctima en dicho acto pueda llega a una u otra conclusión. Habida cuenta de que dicha acreditación corresponde a la parte que solicita la correspondiente indemnización y por lo expuesto no se entiende que se hayan probado secuelas posteriores a dicho informe se fija la indemnización en la cantidad que se indicará con dicha limitación.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos como autor responsable del delito de agresión sexual, precedentemente definido y del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Deberá indemnizar a Lorenza por las lesiones y secuelas sufridas tres mil euros más el interés hasta su completo pago.

Se impone al condenado la prohibición de residir y acudir a la localidad de Mataró y de aproximarse a Lorenza a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un período de 11 años.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al mismo procesado del delito contra la salud pública por el que también venía acusado por el Ministerio Fiscal declarándose de oficio la otra mitad de las costas.

Notifiquese que contra la pesente sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley, por indracción de Ley y quebrantamiento de forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y le notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.