Sentencia Penal Nº 232/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 27/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 27/2010

DP 827/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº5 ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº232/2010

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

EDUARDO CRUZ TORRES

PALOMA PEREDA RIAZA

En Madrid, a 30 de julio de 2010.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa 827/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares, seguida de oficio por delito de ESTAFA y FALSEDAD contra Fermín , con pasaporte NUM000 nacido el 28/05/1976, en Tarija (Bolivia), hijo de Nicolás y de Julia, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado con anterioridad del 9 al 10 de octubre de 2009. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por DON ANTONIO GARATE CONDE; como acusación particular Blanca representada por la Procuradora DªMARIA JESÚS RIVERO RATÓN y defendida por la Letrada Dª Mª VICTORIA GORDALIZA CABERO y dicho acusado representado por el Procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA BARRENECHEA y defendido por la Letrada Dª LUCÍA QUAGLIA

MATA.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación inicialmente dirigida contra el acusado por un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º del Código Penal .

2.- La acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado prevista en el art. 395 , en relación con el art.390.1.1 del código Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248.1, 250.2 en relación con los arts. 250.1.1, 250.1.6, 250.1.7 y 250.3 del Código Penal , y reputando responsable de dichos delitos al acusado Fermín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó las siguientes penas: 7 años de prisión y multa 2l meses con una cuota diaria de 6 euros por el delito continuado de falsedad en concurso con el delito de estafa; y la de 6 años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros por el delito de apropiación indebida. Asimismo, solicitó la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, incluida las de la acusación particular y abono en concepto de indemnización a Blanca de la suma de 35.883,64€ mas intereses ordinarios y moratorios que correspondiere y la cantidad que resultare por limpiar la parcela de los materiales abandonados. Por último, retiró la acusación por el delito de apropiación indebida previsto en los arts. 252 en relación con el art. 250.2 del Código Penal .

3.- La representación del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó su libre absolución.

Hechos

En fecha no concretada pero próxima al mes de Abril de 2006, el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales convino con Blanca que le construiría una casa en el solar de su propiedad sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM001 de Camarma de Esteruelas (Madrid), fijando como precio la suma de 111.500 euros más IVA.

Pese a que no se había llegado a documentar el correspondiente contrato de ejecución de obras, se inició la construcción a primeros de Abril de 2006, percibiendo el acusado una suma de 14.000€, lo que se reflejó en un documento denominado factura, fechado el 10-4-2006, y en el que en el epígrafe correspondiente a "concepto" se incorporaron tres partidas, bajo la denominación de "recibo a cuenta" por importe de 3.000€, 5.000€ y 6.000€, respectivamente, la primera aparecía escrita de forma mecanografiada, y las otros dos restantes de forma manuscrita. No obstante, en la parte inferior derecha se del mencionado documento se reflejo como "total neto" la suma de "3.000€" y como "total factura" la misma cantidad.

El montante de esas cantidades le fueron entregadas al acusado por Blanca .

Posteriormente, se confeccionó un nuevo documento de las mismas características, que aparece fechado el 27/4/2008, en el que en el apartado correspondiente a "concepto", se reflejaron las siguientes partidas: "Limpieza de terreno, Replanteo de obra, Excavaciones, Retirada de tierra vegetal, Hormigón de limpieza, Hormigón de resistencia o Vigas de arriostre y, por último, Forjado y solera de hormigón planta baja". Tales partidas se cuantificaron, a su vez, en otras dos, por importe de 11.500 € y 18.571,45€, respectivamente. En la parte inferior derecha se reflejó un "total neto" de 30.071,45€, un "total factura" de 32.176,45€, cantidad resultante de adicionar el IVA por importe de 2105€.

Dicha cantidad no le fue entregada en su totalidad al acusado, sólo de forma parcial, dado que se dedujo la suma de 11.000€, correspondientes a la suma de dos de las cantidades entregadas a cuenta y que se reflejaron de forma manuscrita en el documento de 10-4-2006.

Por último, se confeccionó otro documento, también de las mismas características que los dos anteriores, que aparece fechado el 19/5/2006 en el que en el epígrafe correspondiente a "concepto" se reflejaron otras dos partidas: "Cerramientos verticales y horizontales" "De forjados en la planta mas garaje", que se cuantificaron en 24.058€, a los que se añadió la cantidad de 1.811€ en concepto de IVA, por lo que en el apartado correspondiente a "total factura" se reflejó la suma de 25.868,76€.

Del total de la cantidad antedicha, el acusado percibió la suma de 15.000€ que le fue entregada por la madre de Blanca el 19/05/2006, a requerimiento de su hija, que se encontraba fuera de Camarma de Esteruelas, en concreto, en Barcelona.

Algunas de las obras que se reflejan en los documentos mencionados no se realizaron y en todo caso ninguna de las que aparecen en el último de los documentos de fecha 19/5/2006 y que se valoran en 24.058€.

A finales de Mayo de 2006, se reunieron el Arquitecto Director y Arquitecto Técnico de la obra, junto con el acusado y la propietaria del solar con la finalidad de comunicar al acusado la valoración que la dirección facultativa había hecho de la obra efectivamente construida lo que arrojó una demasía cobrada por el acusado de 35.750€.

El mencionado acusado, Fermín , que había destinado una parte de las cantidades entregadas por la propietaria del solar Blanca a otra obra, que estaba realizando a la vez en la localidad de Méntrida (Toledo), aceptó esa valoración, y para hacer frente a su devolución libró un pagaré a favor de Blanca el día 7/6/2006 con vencimiento el 5/8/2006, y por el mencionado importe. A la vez se le instó al acusado a que dejara la construcción de la obra que le había encargado Blanca .

Antes del vencimiento del pagaré, Fermín también se comprometió documentalmente a abonar 15.000€ el 7/7/2006, y el resto, a los 15 días siguientes, es decir, el 22/7/2006.

Fermín no ha cumplido con ninguno de tales compromisos de pago porque no consiguió recuperar el dinero invertido en la segunda obra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de los delitos de estafa y falsedad documental de los que acusa la acusación particular.

No existe duda acerca de que el acusado ha recibido cantidades de dinero de la acusación particular que no ha destinado a las obras de construcción de la vivienda que le había encomendado, y así lo ha reconocido expresamente el propio imputado en el acto del plenario, aunque también ha afirmando que su intención era seguir construyendo el inmueble pero simultaneándolo con la otra obra situada en Méntrida y que tenía por objeto la construcción de 18 chalets.

Tal actuación, es decir, el destinar una parte del dinero percibido a la realización de trabajos y aporte de material en otra obra distinta podría tener encaje en un delito de apropiación indebida, pero lo cierto es que en el trámite de conclusiones definitivas la única parte acusadora ha retirado la acusación por tal ilícito, manteniendo, exclusivamente, la de los delitos de estafa y de falsedad.

Por tanto, el tema principal se contrae a determinar si concurre el elemento del engaño bastante, sin el cual no se podría construir el tipo de la estafa.

Como se ha anticipado, no puede considerarse suficientemente acreditado.

La posibilidad de incardinar los hechos en un negocio jurídico criminalizado debe rechazarse.

No todo incumplimiento contractual supone un contrato criminalizado, pues en el caso de la estafa es preciso que se acredite que por parte del sujeto activo existía la intención premeditada de no cumplir lo pactado, lo cual no es predicable del presente caso, pues no hay prueba suficiente de que el acusado, cuando se comprometió a construir el inmueble tuviera intención de no cumplir con las obligaciones asumidas fundamentalmente porque no tenía posibilidad de hacerlo.

Por tanto, a juicio de este órgano sentenciador, sólo podría plantearse, en términos de hipótesis, la comisión del delito de estafa en relación a las última cantidad reclamada, ascendente a 25.868,76€ y que se refleja en el documento obrante al folio 12 de la causa, (documento num. 3 de la querella) y por las que el querellado percibió la cantidad de 15.000€.

No obstante, tal documento no se considera suficiente como para poder sustentar un engaño bastante y capaz de inducir a error, con el subsiguiente desplazamiento patrimonial.

Debe significarse, que tal y como se desprende de las declaraciones de la testigo de cargo principal, ésta se aventuró a construir una vivienda sin adoptar los controles de supervisión de la obra adecuados y que debería haber encargado a la Dirección Facultativa, lo que obedeció sin duda al deseo de abaratar los costes. Además, inició la construcción sin contar con un contrato de ejecución de obra documentado.

Por otra parte, los documentos a los que se hace mención en los hechos probados sirven para justificar las cantidades de dinero reclamadas a la propiedad, pero no constituyen auténticas facturas, aunque así las denomine el acusado. Basta señalar que en la primera, obrante al folio 10 que se cuantifica por un total de 3.000€, resulta que en el apartado correspondiente a "concepto" se refleja una primera partida por 3.000€, como "recibo a cuenta" y a continuación, otras dos cantidades mas por el mismo concepto y por importe de 5.000€ y 6.000€, respectivamente, cuando en realidad resultaron ser anticipos que luego se descontarían del monto total de la segunda factura, fechada el 27/4/2006 (obrante al folio 11, Documento num.2 de la querella) y por importe total de 32.176,45€ IVA incluido. Ello es relevante porque abre paso a la tesis que sustenta el acusado, respecto a que no respondían necesariamente a la obra realizada, sino que también se emitían para poder hacer frente a su ejecución, aunque en algunos casos constituyen justificantes de pago o de recibo de cantidades entregadas por la propiedad, lo que dista bastante de la calificación de facturas por obras realizadas, que sí deben enlazarse con las auténticas certificaciones de obra que conforme a los art. 12.3 apto b) y art. 13.2 apto e) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación deben ser conformadas y suscritas por el director de obra y director de ejecución de obra, respectivamente.

Tal cometido, no se encargo ni al arquitecto ni al aparejador, pues como refirió expresamente este ultimo cuando depuso en el plenario, era ajeno a la elaboración de las certificaciones y en general a todo lo relacionado con el coste de la obra, al igual que no parece que tuviera obligación de controlar la marcha adecuada de las obras, como vino a reconocer en el acto de juicio oral, pues a pesar de que pasaba por el lugar cuando acudía a interesarse por la construcción de otra obra próxima, no le comunicó a la propietaria que la suya no avanzaba. Solo intervino con posterioridad, a instancia de la propietaria, cuando surgió el problema y para evaluar el coste de las obras realmente efectuadas.

Todo apunta, por tanto, a que la obra encargada al acusado desde el principio no se sometió a los controles técnicos habituales. Se sustituyó por un control por parte de la propietaria del terreno y su familia, en la que se incluía su ex esposo, pero sobre todo su hermano, Rafael , que también depuso en el plenario, y que era el que pasaba por la obra todos los fines de semana y entre semana alguna vez, porque se estaba construyendo otra casa al lado.

Por consiguiente, el que la parte acusadora se encontrara en Barcelona cuando se reclamó la cantidad por importe de 24.058€, no puede servir tampoco de sustento a un engaño bastante, pues bien podría haber pedido a cualquiera de su familia, y en especial a su hermano, que comprobara la marcha de la obra antes de hacer ningún desembolso sí, efectivamente, se había pactado que se pagaría sobre obra parcial realizada, lo cual tampoco se corresponde demasiado bien con las manifestaciones que hace la propia perjudicada, respecto a que el acusado le pidió dinero porque necesitaba abonar los jornales de los empleados, a lo que accedió diciéndole a su madre que entregara lo que pudiera, pero sin efectuar comprobación alguna.

Por eso resulta difícil de apreciar la concurrencia de engaño suficiente. La persona que contrató al acusado no adoptó las cautelas adecuadas para una ejecución de obra de las características de la presente. Como se razona, había renunciado al verdadero control por parte de dirección facultativa, por lo que puede ser aplicación la STS de 17/3/2009 con remisión a la STS a l.224/2006 , "en cuanto a la omisión de actuaciones de autoprotección por parte de los perjudicados, generalmente la jurisprudencia sólo las ha tenido en cuenta cuando se trata de aquellas que habrían sido exigibles en atención al sector de operaciones o negocios en los que la acción defraudatoria se produce. De esta forma, si el perjudicado, o quien actúa en su nombre omite la realización de actuaciones características de la operación establecidas como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate, puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, si no como consecuencia de la omisión de cautelas protectoras generalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la maquinación engañosa".

Por lo demás añadir que tal exigencia de autocontrol no se puede considerar suficientemente debilitada, en base al principio de la confianza, pues no había motivos objetivos bastantes para que confiara plenamente en el acusado. Más bien al contrario, desde el momento en que reconoció que era una persona a la que no conocía de nada, sobre la que no había pedido informes. En realidad, en el plenario se limitó a decir: "en ese momento ella quería hacer su casa y se fió de él".

Rechazada la existencia del delito de estafa, debe darse respuesta a la acusación de falsedad en documento privado y que parece ser que se apoya en los documentos denominados facturas que se identifican como documentos números 2 y 3 de la querella, obrantes a los folios 11 y 12 y que aparecían fechados el 27 de abril y el 19 de mayo de 2006, respectivamente.

Al hilo de lo que se ha expuesto con anterioridad, a dichos documentos se les ha negado la condición de engaño suficiente para inducir a error en el sujeto pasivo y generar el correspondiente desplazamiento patrimonial. Además, de ser así, al calificarse de documentos privados por la acusación particular resulta que la falsedad documental quedaría absorbida por el delito de estafa. Como señala la STS de 23.11.2009 , el art. 395 del C.P . requiere un particular elemento subjetivo del injusto recogido en la expresión "para perjudicar a otro" "De tal modo que cuando la falsedad en documento privado se comete para la comisión de un delito de contenido patrimonial, como lo es el de apropiación indebida, o para su ocultación, ha de considerarse aquella falsedad en concurso de normas con ese de contenido patrimonial. Ha de aplicarse el núm. 3 del art. 8 CP " de otro modo se conculcaría el principio "non bis in idem".

Pero es que tampoco se puede construir un delito de falsedad autónomo, al margen de la estafa, dado que de existir mendacidad, nos encontraríamos en un supuesto de falsedad previsto en el art. 390.1.4º "Faltando a la verdad en la narración de los hechos" que es atípico de acuerdo con el artículo 395 del C.P .

Razones por las que en definitiva debe absolverse al acusado de los delitos de los que viene acusado, por entender que los hechos solo pueden dirimirse extramuros del derecho penal.

SEGUNDO. Al acordar la absolución del acusado, deben declararse las costas de oficio conforme al art. 242 de la L.E.Cr .

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Fermín de los delitos de falsedad en documento privado y estafa de los que venía acusado por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra su persona y bienes por razón de esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.