Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 60/12

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA.

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 19/11

SENTENCIA núm. 232/12

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En Palma de Mallorca, 17 de septiembre de 2012

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ANA MARIA CAMESELLE MONTIS y Dª GEMMA ROBLES MORATO el presente rollo número 60/12 en trámite de apelación contra la sentencia número 128/11 dictada el día 16 de marzo de 2011, en el procedimiento abreviado número 19/11 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal referido dictó sentencia en el citado procedimiento por la que condenaba a Marcial como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad y agravante de reincidencia y la atenuante de toxifrenia a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Nicolas en 238 euros por el valor del teléfono móvil sustraído y al pago de la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO : Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación de Marcial . Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia interpone la representación del condenado recurso de apelación fundamentado en: 1) los hechos no pueden ser considerados jurídicamente como delito de robo con intimidación sino como falta de hurto; 2) no ha quedado acreditado que el apoderamiento se haya producido con violencia o intimidación; 3) el denunciante durante el juicio se contradijo con lo manifestado anteriormente en la policía, 4) los hechos ocurrieron en un entorno en que existe concurrencia de personas que se conocen entre sí, puede que hubiera una tensión tensa en tanto que al denunciante le habían cogido el móvil y aparentemente había reticencia a devolverlo por parte del sustractor pero esa tensión no puede identificarse con la intimidación típica del delito de robo; 5) adicionalmente discrepaba de la entidad de la pena impuesta por cuanto dicha resolución la exacerba al considerar que el condenado iba con el rostro tapado, si bien la agravante de disfraz no fue objeto de acusación y por ello no puede ser valorada a efectos punitivos sin vulnerar el principio acusatorio; 6) conforme a lo anterior, en todo caso, debería al menos rebajarse al mínimo la pena impuesta al no ser legítima la apreciación como elemento de agravación de la pena de una circunstancia que pese a estar prevista legalmente como agravante (disfraz) no ha sido invocada por la acusación.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia dictando otra por la que se absuelva a Marcial del delito de robo con intimidación por el que se acusa, subsidiariamente, condenándole únicamente por una falta de hurto con la concurrencia de la misma atenuante de toxifrenia apreciada en la sentencia de instancia o subsidiariamente, en el caso de que se mantenga la tipicidad apreciada en la sentencia con la misma atenuante de toxifrenia, rebajando la pena impuesta al mínimo legal.

Dado traslado al Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El recurrente bajo el argumento de que los hechos no pueden ser calificados como delito de robo con intimidación sino como falta de hurto, en realidad está alegando error en la valoración de la prueba en tanto que realiza una interpretación diferente a la del juzgador de la instancia respecto de la prueba practicada en el acto del plenario.

Ante todo debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la primera cuestión a resolver se refiere a la efectiva concurrencia de intimidación que en caso de faltar y conforme a la versión que defiende la parte recurrente daría lugar a que los hechos debieran ser considerados como una falta de hurto.

Reprocha la parte recurrente la inexistencia de intimidación por lo que considera que los hechos deben ser calificados como falta de hurto. La intimidación, como elemento integrante del delito de robo violento se caracteriza, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. 8 May ., 19 Oct ., 21 Dic. 1990 y 1450/1997 , de 24 Nov.), por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.

Desde estos parámetros jurisprudenciales, la juez de instancia considera que concurre la intimidación ante la conminación de un mal físico en tanto que el denunciado dijo al denunciante que si quería el móvil que fuese con él y que si aparte del móvil quería también un navajazo, haciendo amago de sacarse algo, simulando tener un arma blanca en el bolsillo del pantalón.

Entiende la recurrente que en el contexto descrito de concurrencia de personas que se conocían, con el antecedente de haber cogido Marcial previamente el móvil de Cristián, objeto que fue recuperado por éste sin ninguna dificultad, permaneciendo a continuación el grupo junto sin disgregarse y posterior falta de intervención de Cristian y José Ángel no puede hablarse de una intimidación que afectara a un ciudadano medio por lo que la conducta debe calificarse como una falta de hurto atendiendo al valor de lo sustraído. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el hecho de que el denunciado cogiera el móvil del testigo Cristian y se lo devolviera posteriormente no cambia la acción que realiza después cual es la sustracción del móvil a Nicolas (en aquél entonces menor de edad) y la conminación de causar un mal ( navajazo) unido al ademán realizado de sacarse un arma blanca del bolsillo. La ausencia de intervención de los otros testigos o el hecho de que se conocieran entre ellos no cambia la realidad de los hechos, ni la credibilidad del testimonio del testigo denunciante, que no conocía a Marcial , que aún cuando se contradijo en algunos puntos respecto de la previa declaración policial en esencia y tras el transcurso de cuatro años relató sin rodeos ni titubeos cómo ocurrieron los hechos. Además dicho relato viene corroborado por el testimonio de Cristian quién indicó que Chus sacó el móvil y que Marcial se lo cogió y se fue, que todo ocurrió de manera muy rápida, que Nicolas fue detrás y vio que se echaba para atrás, que algo le asustó. El testigo realizó el mismo ademán que el denunciante en su declaración, como de sacar algo de un bolsillo, confirmó que el denunciante estaba asustado y nervioso, por este motivo tuvieron que llamar a los padres del menor utilizando el móvil de Cristian. Conforme a lo anterior debe concluirse junto a la juzgadora a quo sobre la actuación de Marcial que integra el concepto de intimidación que inspira en la víctima el aludido sentimiento de angustia o miedo, lo que doblega su voluntad. No importa, a este respecto, que no se haya descrito acto alguno de empuñamiento o que no se produjera la efectiva exhibición de arma blanca.

Resuelta la cuestión referida a la concurrencia de intimidación, la recurrente discrepa de la entidad de la pena impuesta por cuanto dicha resolución la exacerba al considerar que el condenado iba con el rostro tapado, si bien la agravante de disfraz no fue objeto de acusación y por ello no puede ser valorada a efectos punitivos sin vulnerar el principio acusatorio, solicitando que en su caso se rebaje al mínimo la pena impuesta.

En los hechos probados se indica " Marcial en el momento de los hechos vestía un gorro y bufanda tubular que le tapaba el rostro salvo los ojos". En el fundamento segundo se indica que al concurrir una agravante y una atenuante se compensan pero no se impone la pena en el mínimo legal ya que el acusado demostró una mayor peligrosidad al ir cubierto con una gorra y una bufanda que le tapaba prácticamente el rostro y que hacía difícil su reconocimiento motivo por el cual tras rebajar un grado por apreciar la menor entidad de la intimidación se impone la pena en el máximo legal sin exceder de la mitad superior por el hecho de llevar cubierto el rostro y por haber sido condenado en diversas ocasiones estimando pertinente la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

El apartado 7º del artículo 66 del CP "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación aplicarán la pena en su mitad superior"

Por tanto la cuestión se refiere a la concreta individualización de la pena. En dicha individualización se valoran tres parámetros: la menor entidad de la intimidación, la mayor peligrosidad del condenado que se tapa la cara y las condenas anteriores por delitos contra el patrimonio, debiendo entenderse que la juzgadora a quo entiende concurre un fundamento cualificado de agravación a los efectos de la individualización como consecuencia de la reincidencia y mayor peligrosidad del condenado, circunstancias personales del acusado que no se pueden obviar áun cuando en el caso de autos no se haya acusado por la agravante de disfraz porque efectivamente la misma no se aplica pero se valora la mayor peligrosidad que el uso de cierta vestimenta provoca junto con el hecho de haber sido condenado en diversas ocasiones, por lo que en ningún caso se puede hablar de vulneración del principio acusatorio o de desproporción en la imposición de la pena siendo que la misma se ha impuesto con aplicación estricta del artículo 66 . 7 ª del CP por lo que la misma debe ser confirmada.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de la las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la hermenéutica apreciativa desarrollada por el juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en una valoración lógica de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las mismas, por lo que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Xim Aguiló de Cáceres Planas actuando en nombre y representación de Marcial contra la sentencia número 128/2011 dictada el día 16 de marzo de 2011, en el procedimiento abreviado número 19/11 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Palma, cuyo pronunciamiento se confirma. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la Audiencia Publica correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.