Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 262/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 262/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 365/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

SENTENCIA Nº 232/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 15ª

Doña Ana V. Revuelta Iglesias

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 11 de junio de 2012.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de mayo de 2011 , en la que se declara probado "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 6'00 horas del día 29 de Septiembre de 2007, los acusados Hernan , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 28 de Enero de 2005, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid , por un delito de Robo con fuerza, suspendida la pena desde el 19 de Julio de 2005, en compañía de Raúl y Jesús Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de beneficio injusto, se introdujeron, sin que conste el empleo de fuerza, en un túnel de la M-30, sentido A-4 de Madrid y sustrajeron 75 mts. De cable propiedad del Ayuntamiento de Madrid, valorados en 2602 €, siendo sorprendidos por Agentes de la Policía Local cuando los tenían cortados, enrollados y atados".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Condeno a los acusados Hernan , Raúl y Jesús Manuel , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Hernan , de un delito intentado de HURTO, asimismo definido, a la pena, para Hernan , de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Raúl y Jesús Manuel , la pena de prisión de cuatro meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, por terceras partes.

Hágase entrega definitiva de lo sustraído y recuperado a su legítimo propietario.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Madrid, en la persona de su representante legal en la cantidad de 2602 € por los daños, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECrim ".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Hernan , Raúl y Jesús Manuel , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 5 de septiembre de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Hernan , Raúl y Jesús Manuel se fundamenta en que existiría infracción de ley por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6º del Código penal , muy cualificada de dilaciones indebidas, lo que debiera llevar a imponer la pena inferior en grado. En segundo lugar, invoca infracción del principio de proporcionalidad, por falta de motivación de las penas impuestas a los hoy recurrentes. Por último, se denuncia error en la determinación de la responsabilidad civil de la sentencia.

El Ministerio fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

TERCERO. En relación con la atenuante de dilaciones indebidas invocada, se argumenta que los hechos ocurrieron el 30 de septiembre de 2007, que el 18 de febrero de 2008 se dicta auto que acuerda continuar la tramitación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, y que el 8 de mayo de 2008 se dicta auto de apertura de juicio oral. Explican los recurrentes que, tras ello, se remiten las actuaciones al Jugado de lo Penal el 29 de mayo de 2009, donde se habría tardado 21 meses en dictar el auto de 9 de febrero de 2011, de admisión de pruebas y señalamiento de juicio, que se celebra el 20 de mayo de 2011. Y que por ello procedería apreciar la atenuante invocada, como muy cualificada.

Un examen de las actuaciones permite advertir que, salvo alguna inexactitud (la causa se remite al Juzgado de lo Penal el 10 de julio de 2009 - folio 120 -) se ajustan a la realidad las fechas plasmadas por los recurrentes. No obstante, hemos de tener en cuenta, como también lo hace la Juez de lo Penal, que el procedimiento estuvo paralizado por causa imputable a Hernan y Jesús Manuel , lo que incluso llevó a acordar su detención mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2008 (folio 100), lo que en el caso de Jesús Manuel se produjo el 17 de septiembre de 2008 (folio 102 y siguientes), y llevó a dictar el auto de 5 de mayo de 2009 (folio 5 de mayo de 2009), atendiendo a la falta de localización de Hernan , tras lo cual se presentó el 21 de mayo de 2009 escrito de defensa (folio 116 y 117). Ello nos impide apreciar la circunstancia atenuante muy cualificada propuesta por la defensa.

En cualquier caso, el lapso de tiempo transcurrido desde la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal, el 10 de julio de 2009 (folio 120), hasta que se dicta auto de 9 de febrero de 2011, de admisión de pruebas y señalamiento de juicio (folio 121 y 122), supone un tiempo de espera que debe tenerse en cuenta, sin que los comprensibles argumentos expuestos en la resolución recurrida, relativos a la acumulación de procedimientos pendientes, puedan ser motivo para rechazar la atenuante propuesta.

Por ello, consideramos que concurre la atenuante prevista en el artículo 21.6ª del Código penal , pero no como atenuante muy cualificada, sino simple, y ello en línea con lo establecido por el Tribunal Supremo, que ha considerado atenuante simple, y no muy cualificada, no una tramitación en plazo no razonable, sino una paralización injustificada de nueve ( STS 1347/09, de 28 de diciembre ), o incluso de 13 meses ( STS 384/07, de 27 de abril ), en línea con el acuerdo adoptado el 7 de junio de 2012 en la Jornada de Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, que fija en tres años el tiempo de paralización absoluta exigible para apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En consecuencia, el primer motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

CUARTO. Invocan los recurrentes infracción del principio de proporcionalidad, por falta de motivación de las penas impuestas.

Efectivamente, la resolución recurrida indica las penas que en el Fallo se van a imponer a los acusados, pero no recoge la motivación que debiera haber llevado a valorar la posible proporcionalidad de las mismas.

En lo que se refiere a la individualización de la pena dentro de este marco, el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que "con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014])." ( STS 94/2007 )

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

En consecuencia, consideramos procedente estimar el motivo de apelación invocado y, por ello, la pena resultante deberá ajustarse al mínimo legal en cada caso.

QUINTO. Finalmente, se denuncia error en la determinación de la responsabilidad civil de la sentencia, por el hecho de que la entidad perjudicada, Ayuntamiento de Madrid, no habría comparecido ni habría reclamado expresamente.

Como ha recordado esta Audiencia Provincial, "el art. 109 del Código Penal obliga a los responsables de un delito o de una falta a reparar los daños y perjuicios causados. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales (110 CP). El art. 115 del Código Penal exige al Juez a establecer "razonadamente las bases en las que fundamenten la cuantía de las indemnizaciones". Como reza la STS de 2.01.07 "la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria"( SAP Madrid, Sección 1ª, de 22 de julio de 2010 ).

En el presente caso, estamos ante un delito perseguible de oficio por el cual, conforme al artículo 108 de la LECRIM , el Ministerio Fiscal puede entablar la acción civil, como así ha llevado a cabo. De otro lado, el hecho de que un perjudicado no se muestre parte en la causa no implica renuncia al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor pueda acordarse en sentencia firme, "siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera expresa y terminante" ( artículo 110 LECRIM ), lo que no consta en el presente caso, por lo que el motivo de apelación debe desatenderse.

En definitiva, y con arreglo a lo explicado en los razonamientos jurídicos precedentes, consideramos procedente la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernan , Raúl y Jesús Manuel , en el sentido de apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código penal , lo que, unido a la apreciada falta de proporcionalidad de la pena impuesta, nos lleva a imponer la pena mínima por el delito de hurto en grado de tentativa cometido, esto es, el mínimo del margen de tres a seis meses establecido conforme a los artículos 234 , 62 y 66 del Código penal , por concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas en los tres acusados y, en el caso de Raúl , también la agravante de reincidencia, sin apreciar en este último acusado fundamento cualificado de atenuación o de agravación. Y, todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hernan , Raúl y Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid con fecha 24 de mayo de 2011 en el procedimiento abreviado 365/09,

REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de declarar que DECLARAMOS que CONCURRE LA ATENUANTE SIMPLE DE DILACIONES INDEBIDAS anteriormente circunstanciada,

Y CONDENAMOS a Hernan , Raúl Y Jesús Manuel , como autores penalmente responsable de un DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, anteriormente definido, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN para cada uno de los acusados,

MANTENIENDO ÍNTEGROS EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS de la resolución recurrida, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.