Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 232/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 232-2011 RP

Juicio Oral nº 370/04

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

SENTENCIA

Nº 232 / 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 14 de febrero de dos mil doce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 232/11contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de dos mil once dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 370/04 , interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada Gustavo y Maximiliano .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 1 de febrero de 2011que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

" Primero.- Hacia las 11 horas del día 20 de marzo de 2002, don Gustavo y don Maximiliano , puestos en común acuerdo y con ánimo de mera utilización, rompieron la ventanilla delantera izquierda del vehículo Citroën Xantia matrícula R-....-RM , propiedad de Don Luis Pedro , aparcado en la Travesía de San Julián de la ciudad de Alcalá de Henares, entraron en su interior y arrancaron la carcasa del sistema de arranque, procediendo a unir los cales para realizar el puente eléctrico, sin que lograran ponerlo en marcha por causas que no han quedado acreditadas ajenas a su voluntad. El vehículo, cuyo valor venal era de 4.177 euros, sufrió daños que no han sido tasados pericialmente y a cuyo resarcimiento ha renunciado su propietario.

A continuación se dirigieron al vehículo BMW matrícula R-....-RT , propiedad de don Bernabe , situado junto al anterior, y con el mismo ánimo lucrativo, rompieron la ventanilla trasera derecha, entraron en el vehículo, arrancaron la carcasa protectora del sistema de encendido para ponerlo en marcha, sin lograrlo al ser sorprendidos por Agentes de la Policía Local. No ha quedado acreditado que antes de salir del coche se apoderaran de unas gafas marca Rayban y un cargador de teléfono portátil manos libres marca Nokia, tasados pericialmente en 66Ž11 y 30 euros, respectivamente. El vehículo, cuyo valor venal era de 14.729 euros, sufrió daños tasados pericialmente en 1.019Ž65 euros, cuyo propietario reclama".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

" CONDENO a don Gustavo , cuyas circunstancias personales ya quedan reseñadas y cuya insolvencia no consta, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de ROBO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR , previsto y penado en el artículo 244.2 del Código Penal en relación con el art. 74 C.P ., en grado de TENTATIVA ( art. 16 C.P .), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones procesales indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 C.P .) y de drogadicción como simple ( art. 21.1 en relación con 20.2 C.P .) y la agravante simple de reincidencia ( art. 22.8 C.P .), a la pena de MULTA DE TREINTA Y SEIS DÍAS, con cuota diaria de cinco euros ( CIENTO OCHENTA EUROS) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal .

Condeno a don Maximiliano , cuyas circunstancias personales ya quedan reseñadas y cuya insolvencia no consta, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de ROBO DE USO E VEHÍCULO A MOTOR, previsto y penado en el artículo 244.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del C.P ., en grado de TENTATIVA, del artículo 16, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones procesales indebidas como muy cualificada ( art. 21.6 C.P . ) y de drogadicción como simple ( art. 21.1 en relación con 20.2 diaria de cinco euros ( CIENTO DIEZ EUROS) y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal .

Con imposición a ambos de las costas procesales causadas.

ABSUELVO a don Gustavo y a don Maximiliano de la FALTA DE HURTO por la que también venían acusados.

Don Gustavo y don Maximiliano INDEMNIZARÁN conjunta y solidariamente a don Bernabe con la cantidad del MIL DIECINUEVE EUROS SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS, en que han sido tasados pericialmente los daños que le fueron causados al vehículo de su propiedad, BMW matrícula R-....-RT ."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por el Ministerio Fiscal se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal a a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por Gustavo y Maximiliano .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación alegando incongruencia omisiva en relación a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21,6 de dilaciones indebidas muy cualificada y la circunstancia atenuante del artículo 21,1 en relación con el artículo 20,2 del Código Penal de drogadicción simple, pues considera que los hechos declarados probados en sentencia recurrida en modo alguno se refieren a aquellos que han dado lugar a la aplicación de las circunstancias atenuantes de drogadicción simple y de dilaciones indebidas, recogiendo solamente que la instrucción y juicio de una causa por un delito de robo de uso de vehículo a motor durante casi nueve años ha de calificarse como dilación muy cualificada, pero sin concretar las fechas de paralización u otras cuestiones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, considerando que no se encuentra debidamente motivada la atenuante de dilaciones indebidas, afirmando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probados como los que dan lugar a aplicación del tipo penal, y en relación a la circunstancia de drogadicción, no consta en los hechos probados referencia alguna a la condición de drogadicto de los acusados, si eran consumidores y de qué sustancia, si esto afectaba a sus facultades el día de los hechos, y en la fundamentación no se hace referencia a cada acusado en particular, de modo genérico y únicamente por las manifestaciones de los acusados se hace referencia a tal circunstancia, afirmando que la sentencia adolece de incongruencia omisiva y por tal motivo solicita se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal.

2.- No acabamos de alcanzar a comprender el motivo único del recurso de apelación del Ministerio Fiscal invocando incongruencia omisiva de la sentencia recurrida pues afirma que no están delimitados en los hechos probados los que determinan las circunstancias modificativas apreciadas y tampoco se ha fundamentado su apreciación, cuestionándonos en esta segunda instancia si el Ministerio Fiscal reprocha la falta de fundamentación "incongruencia omisiva", o simplemente discrepa con la apreciación de dichas circunstancias, cuestionando la prueba que la sustenta.

Y entendemos que son diferentes motivos del recurso.

Respecto a la incongruencia omisiva el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de 1998 (Pte: Gimeno Sendra, Vicente) dice:

«En cuanto a la queja relativa a una supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia de apelación, debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal -desde la STC 20/1982 - que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (entre otras, SSTC 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 y 88/1992 ). Si bien se ha matizado que el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 C.E . cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante (entre otras, SSTC 175/1990 , 198/1990 , 2/1992 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 90/1993 , 101/1993 , 169/1994 , 4/1994 , 91/1995 , 143/1995 ). En este sentido debe distinguirse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Para las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita ( STC 56/1996 , fundamento jurídico 4º; en el mismo sentido, SSTC 85/1996 y 26/1997 ). Por último, otro de los factores que deben valorarse para determinar la dimensión constitucional del silencio judicial es el efecto útil que, en su caso, tendría el otorgamiento del amparo, examinando si éste abre la posibilidad real de que la resolución expresa por el órgano judicial a la cuestión incontestada pueda conducir a una estimación de la misma o si, por el contrario, tan sólo entrañaría una anulación de efectos puramente formales, cuyo resultado quedaría reducido a que el órgano judicial convierta en expresa su anterior desestimación tácita, para, a continuación reproducir el mismo pronunciamiento de fondo ( STC 88/1992 , 128/1992 ; 40/1993 , 150/1993 , 161/1993 , 122/1994 , 169/1994 )»

Consta que las partes defensoras plantearon la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogadicción y de dilaciones indebidas, por lo que no apreciamos una falta de pronunciamiento respecto de las cuestiones planteadas, ya que como circunstancias atenuantes planteadas por las defensas en sus conclusiones definitivas, la resolución resulta congruente. No apreciamos tal incongruencia omisiva.

3.- Otra cuestión en si la motivación expuesta por el Magistrado del Juzgado de lo Penal en la resolución recurrida es suficiente.

Consideramos que la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi " ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos en esta segunda instancia que la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el Ministerio Fiscal no ha reclamado en el recurso de apelación la nulidad de la resolución, sino que solicita se dicte en su lugar otra conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, sin que exista otra solicitud previa del Ministerio Fiscal que las planteadas en las conclusiones definitivas emitidas en el acto de juicio oral solicitando la condena de los dos acusados con la concurrencia de una sola circunstancia modificativa pero agravante de reincidencia.

En el recurso de apelación el Ministerio Fiscal no reclama la nulidad de la resolución, al objeto de que el juez de lo penal dicte nueva y más fundada resolución,

Y la nulidad de la resolución recurrida no es posible decretarla de oficio por es tribunal ya que conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

4.- No cabe duda que pudiera haber sido relevante haber incluido en el apartado de hechos probados aquellos hechos determinantes de las circunstancias modificativas atenuantes apreciadas en la primera instancia, bien de drogadicción, bien de dilaciones indebidas, pero a la vista del contenido de la sentencia, el Magistrado de instancia razona que "lo cierto es que no sólo don Gustavo y don Maximiliano afirman haber consumido drogas tóxicas y estar afectados por su consumo, sino que también los agentes de Policía Local coinciden en afirmar que su apariencia era de toxicomanía...", y que "no queda acreditado que la afectación el momento de la acción fuera plena, pese a afirmar don Gustavo que había consumido metadona, Trankimazin, alcohol, pastillas, heroína, cocaína y que se quedó durmiendo y don Maximiliano que estaban muy cansados, la prueba acredita que fueron capaces no sólo de acceder a dos vehículos sino, lo que implica mayor destreza, quitar las carcasas situadas bajo los volantes y unir los cables para la realización del puente eléctrico y salir huyendo cuando llegaba policía, por lo que no puede sostenerse una afectación plena por tales consumos, que incida la prueba existieron, aunque no en qué medida, por lo que puede afirmarse que el consumo previo de bebidas alcohólicas y/o drogas tóxicas les causaron, sino una perturbación total o profunda, sí una afectación cognoscitiva y volitiva, por lo que debe reconocerse la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª del Código Penal , al estimarse acreditado que dicha adicción provocó a los acusados Gustavo y Maximiliano , una relevante disminución de su capacidad".

Por lo tanto entendemos que sin perjuicio de que no se exponga en el apartado de hechos probados las conclusiones a las que llega posteriormente en sus razonamientos, consideramos que los mismos, de forma expresamente invocados en el contenido de la sentencia, ha permitido al Ministerio Fiscal conocer los motivos de la apreciación de tal circunstancia atenuante, por lo que una vez conocidos, esa falta o incongruencia omisiva, nunca le ha podido provocar indefensión.

Respecto de las dilaciones indebidas, también en el mismo Fundamento Jurídico Tercero, el Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que "en este caso la instrucción y el enjuiciamiento de un delito de robo de uso de vehículo motor durante casi nueve años ha de calificarse como dilación muy cualificada".

Sin perjuicio de que podría haberse realizado una fundamentación con mayor detalle, consideramos que también de forma expresa se reflejan los motivos por los cuales el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha considerado y apreciado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya con cobertura legal "normatizando" el artículo 21.6ª el anormal funcionamiento de la administración de justicia, y que por tales motivos expuestos en la sentencia, el Ministerio Fiscal ha podido ha tenido conocimiento de la fundamentación de las atenuantes por lo que en ningún momento la sentencia le ha provocado indefensión, único que podría dar lugar a la nulidad de la resolución.

5.- Y no parece que el Ministerio Fiscal cuestione la concurrencia de la circunstancias modificativas por considerar que no estaban suficientemente acreditadas, ya que en tal caso debería haber planteado como motivo del recurso no la incongruencia omisiva por falta de motivación, sin un error en la valoración de la prueba que determine la no apreciación de las circunstancias modificativas.

Por lo expuesto, desestimando el motivo alegado por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quo haya incurrido en error o arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión que, efectivamente, los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos, las circunstancias modificativas apreciadas y la pena impuesta.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo de 2011.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2011 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 370/04 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-