Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 128/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 128/12

Procedimiento J.O. 53/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 10 de mayo de 2.012

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Edmundo representado por la Procuradora Sra. María Jesús Muñoz Pérez y asistido por el Letrado Sr. David Gasol Cuadrado , contra la Sentencia de fecha 29/06/11 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 53/09 seguido por un presunto delito de Estafa y falta de Apropiación Indebida en el que figuraba como acusada la Sra. Inocencia asistida por el letrado Sr. Francisco Zapater Esteban y siendo parte como acusación particular el Sr. Edmundo asistido por el Letrado Sr. David Gasol Cuadrado y el Ministerio Fiscal como acusación pública representado por la Ilma. Sra. Sofía Beltrán Miralles.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Ha quedado probado y así se declara expresamente que Dª Inocencia , mayor de edad a la fecha de los hechos y sin antecedentes penales, durante la madrugada del día 16 de noviembre de 2.007, en el local de restauración denominado CEL, sito en el Puerto Deportivo de Tarragona, donde prestaba sus servicios laborales, se guardó en su bolso un DNI y una Tarjeta de Débito, ambas a nombre de D. Edmundo , con cargo en la cuenta del Banco de Santander, nº NUM000 . Queda igualmente probado que con el beneplácito de los comerciantes que atendieron a la acusada, quien decía portar la tarjeta de su novio, efectuó el mismo día 16 de noviembre de 2.007 en las 18:00 y las 19:00 horas, una compra de ropa en el comercio denominado NAF-NAF, sito en el bloque Ecuador, nº 3 de San Pedro y San Pablo por importe de 287,00.- € y una paga y señal para la adquisición de un ciclomotor en el comercio Moto Sport Busquets, por importe de 300,00.- €, habiendo cobrado efectivamente el primero, y habiéndose anulado el segundo, firmando los tickets correspondientes con una firma parecida a la de la tarjeta. Queda acreditado que el perjudicado ha recuperado dichos importes. Queda acreditado que la acusada envió una carta al perjudicado con matasellos de fecha 05/12/07, acompañando su DNI y la Tarjeta utilizada, donde consta arrepentimiento y promesa de devolución de los importes dispuestos, constando que la acusada ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado el importe del perjuicio efectivo de 287,00.- € en fecha 18 de marzo de 2.008. Queda igualmente acreditado que la acusada sufría al tiempo de los hechos un trastorno límite de la personalidad por la que fue ingresada en la Clínica Psiquiátrica de Bellavista, con alta el 19 de octubre de 2.007, con sintomatología ansiosa depresiva y alteraciones de conducta. Por último, la causa ha estado paralizada por razones ajenas a la acusada desde el 16/02/2009 hasta el 19/05/2011."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Debo absolver y absuelvo a Dª Inocencia del delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsificación de documento mercantil y de la falta de apropiación indebida en virtud de prescripción de la misma, de los que venía siendo acusada en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Edmundo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se adhirió y la representación de Inocencia lo impugnó.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: La parte apelante no comparte la tesis mantenida por el Juzgador a quo por entender que la acusada si que ha cometido el delito de estafa y el de falsedad en documento mercantil así como la falta de apropiación indebida. Considera la parte apelante que se ha producido un error en la apreciación de la prueba así como infracción de normas del ordenamiento jurídico. En tal sentido se adhiere el Ministerio Fiscal. Se opuso al recurso y adhesión la defensa de la Sra. Inocencia .

Centrado así el objeto devolutivo, debemos recordar una vez más la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 (entre otras, SSTC 94/04 , 95/04 , 96/04 , 128/04 , 192/04 , 200/04 , con cita de las anteriores SSTC 197/02 , 198/02 , 200/02 , 212/02 , 230/02 , 41/03 , 68/03 , 118/03 , 189/03 , 209/03 , 4/04, 10/04, 12/04, 28/04, 40/04 , 50/04 , etc, etc,) sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez " a quo".

Dicha doctrina reconfigura el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional insiste en que el órgano de apelación no puede tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Dicha doctrina se reitera, entre otras, en las más recientes STC 207/07 , 28/08, 36/08 , 48/08 , 64/08 , 115/08, 1/09 , 21/09, 54/09. En estos variados supuestos la Audiencia Provincial modificó el relato de hechos probados en sentido incriminatorio, a partir de una valoración probatoria sin garantías constitucionales suficientes: a partir de la valoración de unos testimonios a los que no había asistido, recordando el Tribunal Constitucional que "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido" ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9).

Es evidente que la parte recurrente sostiene su propia versión de los hechos, y es evidente, conforme a la doctrina constitucional citada, que esta Sala no puede tomar partido por unas versiones frente a otras, sin haberlas presenciado, ni oído, pues lo contrario supondría una vulneración de las garantías esenciales del proceso. La ponderación de verosimilitudes no corresponde realizarla a esta Sala, sino al Juez de instancia, que es quien debe valorar la riqueza de matices que aporta la inmediación en la práctica de la prueba.

Y analizando el caso que es objeto de este recurso constatamos que por el Juzgador ha analizado la prueba propuesta y en concreto la declaración de la acusada, Sra. Inocencia ; la declaración del testigo y perjudicado Sr. Edmundo , así como la declaración de los comerciantes , los Sres. Humberto y Primitivo , haciendo hincapié de forma fundamental en la desmemoria que los mismos sufrían en cuanto a la operativa de funcionamiento de la tarjeta que se utilizó , sin que le haya quedado acreditado al Juzgador la figura de ese hombre que bien telefónicamente, bien desde el vehículo estacionado en la calle, según sugiere la parte recurrente, pudo autorizar a los comerciantes el proceder incorrecto de los mismos, motivo por el cual procede desestimar el error en la apreciación de la prueba planteado por la parte recurrente la cual pretende imponer su criterio de parte por encima del objetivo e imparcial del Juzgador, el cual se debe de confirmar.

En cuanto a la supuesta infracción de normas del ordenamiento jurídico, considera la parte recurrente que por parte de la Sra. Inocencia hubo una conducta de engaño en el momento que de forma precedente o concurrente la misma se concertó con un varón para que el mismo se hiciera pasar por el titular de la tarjeta y del DNI y ser la persona autorizante de la operación de compra que realizaba la Sra. Inocencia . De entrada manifestar que esta afirmación no puede tener ningún tipo de sustento y para ello nos basamos en el análisis anteriormente realizado en el sentido de que no se ha producido error en la apreciación de la prueba, al no haberse acreditado la figura de ese varón coautor del ilícito penal, por lo que tiene que decaer la infracción de normas de existencia de engaño precedente o concurrente, bastante, suficiente y proporcional basada en ese inacreditado error de la prueba.

Plantea también la parte recurrente que se ha producido en la conducta de la Sra. Inocencia el cumplimiento de los requisitos del tipo penal objeto de la acusación, tanto de la estafa como de la falsedad del documento mercantil.

Hace la parte recurrente mención a que el pase de la tarjeta por la terminal ello provoca la conducta de la llamada estafa informática. Pues bien, en el presente supuesto no podemos olvidar que la actuación de la Sra. Inocencia fue tan burda, que su actuación no pudo dar lugar a engaño alguno puesto que la misma, como mujer presentó una tarjeta a nombre de un varón y con un DNI de un varón, siendo el comerciante el que en un afán de obtener el beneficio de una operación comercial y actuando fuera de todas las normas comerciales procedió a pasar la tarjeta, por lo tanto cuando el mismo la está pasando sabe perfectamente que la persona que está haciendo la operación no es el propietario de la tarjeta, si bien a pesar de ello procede a realizar las operaciones bancarias necesarias para el cobro de la operación. No alcanzamos a ver donde se ha producido esa manipulación informática por parte de la Sra. Inocencia .

Recapitulando sobre lo anteriormente expuesto y a la vista de la declaración de la acusada, del testimonio de la presunta víctima, del resto de testifícales practicadas, principalmente de los comerciantes, del conjunto de todas esas pruebas practicadas, las mismas carecen de virtualidad para fundar en ellas la declaración de condena pretendida por la acusación pública, o la acusación particular en su pretensión de acusación por un delito de estafa.

Y ello es así puesto que en relación al delito de Estafa del artículo 248 del Código Penal debemos de manifestar que la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son:

1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño;

2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas;

4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y

5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

En el presente supuesto y a la vista de la prueba practicada la Sala llega a la conclusión que no se ha producido ese engaño precedente o concurrente tal como hemos referido anteriormente con saciedad y a lo cual nos remitimos, así pues la Sala no apreciando ya de entrada la premisa inicial para la concurrencia del delito, es decir que se haya producido el engaño se debe de descartar de plano la comisión del delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

En cuanto a la falsedad en documento mercantil, consta en los hechos probados que Doña. Inocencia procedió ella misma al realizar la compra a firmar los tickets correspondientes con una firma parecida a la de la tarjeta de debito Don. Edmundo , firma que se realizó delante de los comerciantes, los cuales tienen conocimiento de que la tarjeta está a nombre de un varón, es evidente que no se ha producido en los mismos un error en la apreciación de la firma y que estos puedan confundirla con la que aparece en el DNI del varón o en la de la tarjeta de crédito, pues DNI y tarjeta son de un varón y a todas luces quien firmaba no lo era, por lo tanto si bien es cierto que ningún error se produjo en el comerciante el cual sabía perfectamente que la firma de los tickets de compra lo eran de persona distinta ello sin embargo no es óbice para llegar a la conclusión que dicha firma en los tickets de compra imitando la firma del titular de la tarjeta de debito es una actuación ilícita, prevista en el artículo 392.1 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3º . La Sentencia del TS 889/2000 de 27 de mayo recuerda que los resguardos de las compras efectuadas en establecimientos mercantiles mediante el pago con tarjeta de crédito (en nuestro caso de débito) no pueden ser considerados como simples albaranes que reflejan exclusivamente la entrega de las mercancías. En realidad, se trata de una orden de pago, que da el titular de la tarjeta de crédito, para que el precio de compra se cargue en una determinada cuenta, abierta en la entidad bancaria o financiera que ha expedido el documento que se utiliza para la adquisición de bienes o efectos. Al presentarla como instrumento de pago, el titular de la tarjeta admite el precio de la venta, y, la entidad libradora, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o de crédito, el importe de la mercancía adquirida. El documento que se genera al realizar estas operaciones, tiene un incuestionable carácter mercantil, en cuanto que sirve para acreditar una relación jurídica que se enmarca dentro del tráfico comercial y está destinado a servir de justificante de pago, para el que realiza la compra y, a la vez, autoriza al establecimiento vendedor para dirigirse a la entidad bancaria o financiera y reclamarle la transferencia del precio debido.

En el presente supuesto, ya hemos manifestado que efectivamente la Sra. Inocencia procedió a realizar la firma de los tickets de las compras con una firma parecida a la de la tarjeta de debito del Sr. Edmundo , por lo que consideramos que dicha acción reúne todos los requisitos de la falsificación de documento mercantil realizada por particular, en concreto del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º) del Código Penal , que dispone "Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido...". Ahora bien, esta situación comporta un evidente problema por cuanto a la vista de los escritos de acusación, tanto de la acusación particular, en el que hace referencia única y exclusivamente al artículo 392 como al escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que acusa por el 392 y por el 390.2, sin que en el acto del juicio hubieran modificado en sus conclusiones el tipo por el cual acusaban. Así pues, el tipo por el que pretende la condena el Ministerio Fiscal, al hacer referencia al 390.2 ello supondría que se castiga al responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil. Es evidente que este no es el supuesto.

Ante dicha situación y analizando el principio acusatorio tenemos que manifestar que lo anterior obliga al Tribunal a reiterar la doctrina del Tribunal Constitucional respecto al principio acusatorio cuando dispone que el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24 CE , requiriendo, en esencia, dicho principio acusatorio, que en el proceso penal exista una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condena sin acusación. Su infracción significa una doble vulneración constitucional, la del derecho a ser informado de la acusación ( art. 24.2 CE ), y la del derecho a no sufrir indefensión ( art. 24.1 CE ) ( STC 18/1989, de 30 de enero FJ 1 y 125/1993 de 19 de abril , FJ 2, por todas). Por otra parte, es doctrina constante tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que el principio acusatorio posee una naturaleza constitucional íntimamente relacionada con la prohibición de la indefensión que consagra el art. 24 CE .).

De lo anteriormente expuesto, se infiere que ninguna de las partes acusadoras (ni la particular ni la pública) han procedido a acusar a la Sra. Inocencia por el delito que realmente cometió, 392 del C.P. en relación con el 390.1.3º) del mismo texto legal, por lo que esta Sala se ve imposibilitada a condenar a la Sra. Inocencia por el referido delito , ya que la condena de la misma hubiera comportado la vulneración del principio acusatorio por lo que debe de desestimarse los recursos planteados y confirmar la sentencia recurrida.

Segundo: En materia de Costas se declaran las mismas de oficio al no haberse apreciado mala fe ni temeridad en la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

En atención a lo expuesto disponemos desestimar el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Edmundo y al cual se adhirió el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, en el Juicio Oral 53/2009, la cual se confirma íntegramente, con declaración de oficio de las costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes

Esta es nuestra Sentencia que firmamos y ordenamos