Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 21/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D.. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS

D. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de junio de 2012.

Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa de Procedimiento Abreviado núm. 21/2012 (D. P. 4031/2011), procedente del Juzgado de Instrucción Número 3 de La Laguna, Rollo de esta Sala 26/2012, por delito de tráfico ilícito de drogas contra el acusado Melchor , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro F. Obón Rodríguez y dirigido por el Letrado D. José Santiago Martínez Martínez, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ULISES HERNANDEZ PLASENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 11 de junio del ano en curso.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369.5o del Código penal , en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud en cantidad de notoria importancia, del que resulta ser autor penalmente responsable en virtud de lo establecido en el artículo 28 del CP el acusado Melchor , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 6 anos y nueve meses de prisión, multa de 250.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada 2000 euros impagados, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y el comiso de la droga intervenida conforme a lo previsto en el art. 374 del CP , con su total destrucción desde que alcanzara firmeza la sentencia ejecutoria. Asimismo, se solicita el comiso del dinero (1500 euros y 1400 euros) intervenidos al acusado, que debería quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO. La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones, solicitó, la libre absolución de su defendido.

Hechos

Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:

Sobre las 11:00 horas del día 23 de diciembre de 2011 agentes de la Policía Nacional con destino en el Aeropuerto Tenerife Norte, procedieron a la identificación del acusado Melchor , nacido en San Antonio (Venezuela) el día NUM000 de 1981, con pasaporte venezolano número NUM001 , sin antecedentes penales, que procedente del vuelo de la companía Air Europa NUM002 procedente de Caracas llegó al Aeropuerto Los Rodeos, Tenerife, en el término municipal de La Laguna, y ante la sospecha de que pudiera ser portador de drogas fue trasladado al habitáculo donde se procedió al registro del acusado y ante la duda de que pudiera ser portador de sustancias estupefacientes fue trasladado a un centro hospitalario donde la prueba radiológica efectuada con su expreso consentimiento reveló que tenía ingeridas en su organismo 58 preservativos conteniendo en su interior cocaína líquida, sustancia estupefaciente que causa grave dano a la salud, con un peso neto de 2151,2 gramos y una pureza del 46,8% que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales.

En el momento de su detención le fueron intervenidos al acusado 1500 euros y 1400 dólares, en dinero efectivo que le fueron entregados por quienes le proporcionaron la droga intervenida como parte del premio total que prometieron pagarle por el transporte de la sustancia una vez llegara al destino, así como diversa documentación del viaje.

El acusado se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada por auto de fecha 24 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368, primer párrafo, y 369.5o del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud en cantidad de notoria importancia, del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal , Melchor , con base en el interrogatorio del acusado, las pruebas testificales, periciales y documentales.

SEGUNDO. Por la defensa del acusado durante el juicio oral y en el trámite de informe, se alega la nulidad del procedimiento en cuanto que se había detenido policialmente al acusado en el aeropuerto donde arribó desde Venezuela sin informarle de sus derechos, habiendo prestado su consentimiento viciadamente para someterse a una prueba radiológica bajo la presión de los agentes policiales al comunicarle la pena que conllevaría la realización del delito de tráfico ilícito de drogas.

Los agentes policiales en el acto del juicio oral, sin embargo, manifiestan que el acusado prestó libre y voluntariamente su consentimiento para la realización de la prueba radiológica, tal como queda refrendado documentalmente (folio 20). Nada hasta el acto del juicio oral dijo anteriormente respecto a tal hecho, pese a haberse entrevistado con su abogado previamente a que se le tomara declaración por el Juez instructor. Por otro lado, de las diligencias documentadas se deduce, sin que se haya practicado prueba en contrario que las contradigan, que el traslado desde el aeropuerto donde se le intercepta hasta el hospital es voluntario, así como la práctica de la prueba radiológica, produciéndose la detención del acusado una vez se conoce el resultado incriminatorio de la misma y el reconocimiento por parte de aquél de que transportaba cocaína. Pero además, en definitiva, en el acto del juicio oral, el acusado manifestó exactamente que "en el hospital le dijeron que estaba detenido".

Por consiguiente, la invocación de la nulidad de actuaciones, además de extemporánea por introducirse sorpresivamente en el trámite de informe de la defensa y una vez elevadas a definitivas las conclusiones de la acusación y defensa, debe rechazarse, pues ni consta detención ilegal ni falta de consentimiento en la práctica de la prueba radiológica que se le practicó, quedándose tal denuncia en mera alegación exculpatoria no acreditada.

TERCERO. La autoría de los hechos delictivos que se imputan al acusado viene siendo admitida por éste, manifestando en el acto del juicio oral que efectivamente, y por encargo de persona desconocida y a cambio de ganar 2000 euros, ingirió en Venezuela los preservativos que contenían la sustancia estupefaciente para trasladarse a Tenerife y entregarla aquí a quien no pudo determinarse, si bien expresa que desconocía que la sustancia ingerida era cocaína. En su declaración ante el Juez instructor (folio 27), sin embargo, senalando lo mismo, admitió que conocía que era una sustancia ilegal la cual era con una letra ah. De su conducta objetiva deriva también, por cuanto la sustancia la ingiere para que no sea detectada fácilmente y la oculta a los agentes policiales hasta que se verifica con una prueba radiológica la existencia de la sustancia estupefaciente en el interior de su organismo, el conocimiento de tal ilegalidad. Pero además, en el atestado (folio 1) los agentes policiales hacen constar que el acusado les manifestó, una vez constatado mediante la prueba radiológica que consintió para detectar posibles sustancias estupefacientes y ante la evidencia de unas cápsulas en su organismo, que las mismas contenían una sustancia líquida que era cocaína. En tal sentido, en el acto del juicio oral, se expresó ratificándolo el agente policial con carnet profesional núm. NUM003 .

Asimismo, desde un punto de vista subjetivo, el Tribunal Supremo viene sosteniendo que, por un lado, "cuando se trata de delitos contra la salud pública por posesión de sustancias ilícitas con destino al tráfico, el hecho que el autor debe conocer es el consistente en la posesión de una determinada sustancia, junto con su potencial lesividad para la salud; (no se aplicará la agravación si creyendo poseer hachís poseía en realidad cocaína, cuando no sea posible la extensión del dolo a la posesión de cualquier otra sustancia). La cuestión relativa a que la sustancia sea de las que causan grave dano a la salud o no lo sea, es algo que depende de una pericia y de la valoración jurídica que se otorgue a su resultado, y por lo tanto es un aspecto que no es preciso que el autor conozca" ( STS 27 de febrero de 2003 ). Y por otro que "cuando el -supuesto- desconocimiento de la sustancia concreta es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción (véase SS.T.S. de 19 de febrero de 2.000 y 16 de julio de 2.001 , entre otras)" ( STS 15 de septiembre de 2004 ).

De otro lado, la cocaína es una de las sustancias que puede constituir el objeto material del delito tipificado en el primer párrafo del art. 368 del CP , pues se encuentra incluida en las listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975 que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución espanola. Además, tal como se desprende del análisis cualitativo y cuantitativo realizado por los técnicos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife (folio 54), la sustancia intervenida es cocaína, que causa grave dano a la salud, en una cantidad de 2151,2 gramos netos, con una pureza del 46,8%, en el cual se ratificó la perito Esperanza , lo que viene a suponer la consideración de notoria importancia de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, y por tanto viene en aplicación no sólo el tipo básico previsto en el art. 368, primer párrafo, del CP , al concurrir todos sus requisitos objetivos y subjetivo, en tanto que la tenencia de la cocaína por el acusado estaba preordenada al tráfico, sino también el agravado previsto en el art. 368.5o del CP al tratarse de una cocaína pura en aproximadamente un kilogramo que rebasa sobradamente la cantidad que habitualmente viene considerándose como de notoria importancia.

CUARTO. En cuanto a la determinación de las penas, procede imponer al acusado la pena de 6 anos y 9 meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, más la accesoria de inhabilitación especial, y la multa en la cantidad de 2.000 euros que es la que compensación que recibía el acusado por el transporte de la droga ( art. 377 CP ), sin que proceda responsabilidad personal subsidiaria con base en lo dispuesto en el art. 53.3 del CP , teniendo en cuenta que, si bien no cuenta con antecedentes penales, el objeto material del delito implica un potencial y considerable dano a la salud pública dada la clase, peso y pureza de la droga que se le incautó a aquél.

Asimismo, se decretará, de conformidad con lo previsto en el art. 374 del CP , el comiso de la droga y el dinero intervenidos al acusado.

QUINTO. A tenor de lo previsto en el art. 123 del Código penal , las costas procesales se imponen al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que condenamos a Melchor como autor directo y penalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de drogas que causan grave dano a la salud y en notoria importancia, tipificado en los arts. 368, primer párrafo, y 369.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 anos y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga incautada en la presente causa, procediéndose a su total destrucción una vez sea firme la presente sentencia. Asimismo, se decreta el comiso del dinero intervenido que deberá ponerse a disposición del Fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo.

Abónese al acusado el tiempo que estuviera en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de la pena de privativa de libertad que le ha sido impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.