Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 23/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 23/2012

SENTENCIA Nº 232/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, tramitada conforme a las normas del Procedimiento Abreviado y registrada en este tribunal como Rollo nº 23 del año 2.012 , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ejea de los Caballeros, seguida por delito de estafa o apropiación indebida, contra los acusados Modesto , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Carmen, domiciliado en Bureta (Zaragoza), CALLE000 nº NUM001 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, y Lucía , nacida en Zaragoza, el día NUM002 de 1972, con D.N.I. nº NUM003 , hija de Miguel y de María José, domiciliada en Ejea de los Caballeros (Zaragoza), PASEO000 nº NUM004 , NUM005 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, así como contra Motor Cinco Villas, S.L. , como responsable civil subsidiaria, representados por el Procurador Sr. San Pío Sierra y defendidos por la letrada Sra. Mayor Tejero , siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Camino y Augusto , representados éstos por la Procuradora Sra. Badal Barrachina y defendidos por el letrado Sr. Leciñena Martínez , habiendo sido designado Magistrado ponente para esta resolución el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de querella presentada por Camino y Augusto , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ejea de los Caballeros las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta de la pena señalada al delito imputado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que dedujeron la correspondiente acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 11 de abril de 2012, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal de los acusados y de la responsable civil subsidiaria, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, por la que se dictó auto en fecha 21 de mayo de 2012 , acordando lo oportuno sobre admisión de pruebas, y efectuando seguidamente el señalamiento del juicio oral, que se celebró el pasado día 19 de junio del actual, con la comparecencia de todas las partes.

SEGUNDO .- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones que había formulado con carácter provisional, introduciendo como alternativa la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , con la misma petición de pena y responsabilidad civil que previamente había formulado en sus conclusiones provisionales, manteniendo éstas en cuanto a la calificación de los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Modesto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que pidió se le impusiera la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como que indemnice a Camino y Augusto en la cantidad de 14.000 euros, mas los intereses legales correspondientes, con la responsabilidad civil directa y solidaria de Motor Cinco Villas, S.L.

El letrado de la Acusación Particular elevó a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , o subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y ss, estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Modesto y Lucía , y solicitando para ambos la pena de cuatro años de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, solicitando igualmente que dichos acusados indemnicen a Camino y Augusto en la cantidad de 17.818,06 euros, mas los intereses legales y costas del procedimiento.

TERCERO .- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

Hechos

Son hechos probados, y así se declaran, que con ocasión de la compra por Camino y Augusto de un vehículo KIA, modelo CEEŽD SW, concertaron el correspondiente contrato con Modesto , al que no conocían con anterioridad y que actuaba como representante legal de la vendedora Motor Cinco Villas, S.L., en virtud del cual, el día 12 de abril de 2010 le transfirieron 14.000 euros a la cuenta que éste les designó, de la que era titular su esposa Lucía , entregando además, como parte del precio, un vehículo usado. Dicho importe de 14.000 euros fue de nuevo transferido por Lucía , en varias veces, entre las fechas 12 de abril y 13 de mayo de 2010, a una cuenta de la que era titular "Viajes Cinco Villas, S.L.", cuya disponibilidad correspondía a Modesto . El día 16 de abril de 2010, el acusado Modesto transfirió a la cuenta de HUESCA CAR, S.L., la cantidad de 1.000 euros, en concepto de señal, por la compra del referido vehículo que esta entidad tendría que proporcionar, para su posterior entrega a los compradores. Dicho vehículo estuvo a disposición de Modesto el día 26 de abril de 2010, cuando el fabricante lo proporcionó, y así le fue comunicado reiteradamente por Lucio , representante legal de HUESCA CAR, S.L., si bien, alegando que el cliente se había echado atrás, desistió finalmente de la compra y perdió la señal.

El acusado Modesto entregó a los compradores sendos documentos, fechados el 18 de junio de 2010, en los que hacía constar que se comprometía a entregar el vehículo objeto de la compraventa en un plazo de 30 días o antes del 30-06- 2010, respectivamente, y asumía la obligación de devolver la cantidad pagada, si no cumplía tal compromiso y los compradores la reclamaban. Posteriormente, el propio acusado Modesto entregó a Augusto un pagaré de 14.000 euros, que éste rellenó según las indicaciones de aquel, librado a favor de Camino , el cual fue emitido en nombre de Motor Cinco Villas, S.L., con fecha de vencimiento el 31 de julio de 2010. Dicho pagaré resultó impagado y ello originó la correspondiente demanda de juicio cambiario contra Motor Cinco Villas, S.L., sin que se pudiera cobrar por la demandante el citado importe de 14.000 euros, generándole, además, unas costas que ascendieron a 3.818,06 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Para poder concluir si los hechos acaecidos son constitutivos del delito de estafa imputado por las acusaciones se hace necesaria la valoración del resultado de la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento de los acusados los requisitos que definen tal infracción, los cuales se exponen, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 , y que son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que viene a ser la espina dorsal y factor nuclear de la estafa, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, lo que lleva al mismo a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En concreto, según la calificación jurídica de la conducta atribuida por la Acusación Particular a ambos acusados, y por el Ministerio Fiscal tan sólo al acusado Modesto , podríamos estar ante lo que se ha venido en denominar un negocio jurídico criminalizado, al plantear ambas acusaciones que la venta del vehículo de autos fue una ficción, pues cuando se convino la misma, a primeros de abril de 2010, no habría ninguna intención por parte de quien actuaba como vendedor, Modesto , de entregarlo a los compradores. Además, según la tesis de la Acusación Particular, Lucía sería copartícipe de dicha operación defraudatoria, al haber prestado su cuenta bancaria para captar el ingreso del dinero entregado por quienes actuaban como compradores y no haber retrocedido inmediatamente la transferencia de 14.000 euros que se le había hecho.

Sin embargo, una vez analizado por el Tribunal el resultado de la prueba practicada, ha de concluirse que en el supuesto sometido a enjuiciamiento no concurren los citados requisitos, especialmente el engaño precedente o concurrente, pues no hay motivo alguno para pensar que el propósito inicial del Administrador de la mercantil vendedora no fuera el cumplimiento de la obligación de entrega del vehículo objeto del contrato. Es mas, de sus actos posteriores cabe deducir precisamente lo contrario, pues no otra explicación tiene el hecho de que unos días más tarde pidiera el vehículo a la entidad que debía suministrarlo y le entregara la cantidad de 1.000 euros, en concepto de señal, por la compra del mismo, extremo éste que, además de no haber sido cuestionado por las acusaciones, consta acreditado por los documentos remitidos en su día por HUESCA CAR, S.L., cuyo contenido ha sido ratificado en juicio por su representante legal, Lucio . Así pues, si el acusado Modesto no cumplió su compromiso de entregar el vehículo a los compradores, la causa de ello fue su propio desistimiento posterior, probablemente porque no tenía disponibilidad económica para pagar el precio del mismo, pero en modo alguno puede considerarse acreditado que dicha falta de entrega fuera su intención inicial.

En definitiva, pues, al no concurrir el requisito esencial que necesariamente debe integrar el delito de estafa, ha de entenderse que, ni la conducta de Modesto , ni mucho menos la de su esposa Lucía , que no participó en la operación, son incardinables en el mencionado tipo delictivo del artículo 248 del Código Penal , por el que ambos fueron acusados.

SEGUNDO .- En cuanto a la calificación alternativa formulada por ambas acusaciones, se considera por éstas que, si no incurrieron los acusados en la comisión del delito de estafa, los hechos protagonizados por ellos serían legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, ante lo cual, lo primero que ha de analizarse es el significado conceptual de tal infracción y, concretamente, si concurren sus requisitos, que son los siguientes: 1º, que se produzca la recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; 2º, que haya una actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, la cual se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; 3º, que concurra el elemento culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo recibido; y 4º, que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad. Según doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del TS (STS de 18 enero 1988 y 16 abril 1993 , entre otras), el elemento culpabilístico del injusto penal viene determinado por el deseo de incorporar al patrimonio propio lo recibido para otro fin concreto, con plena conciencia y voluntad de lucro, y a costa del perjudicado, de modo que la defraudación de la confianza, con el correspondiente ánimo de lucro en el sujeto activo, y el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo son los elementos esenciales que integran este delito.

Pues bien, en el supuesto aquí enjuiciado, lo que consta acreditado es que el acusado Modesto recibió 14.000 euros para pagar el precio del vehículo KIA, modelo CEEŽD SW, cuya compra por Camino y Augusto debía gestionar en representación de la empresa vendedora Motor Cinco Villas, S.L., de la que era administrador. Sin embargo, lo que hizo dicho acusado fue incorporar a su patrimonio tal cantidad y disponer de ella para otros fines distintos de aquel para el que la había recibido, lo que le llevó a desistir de la operación que le había sido encomendada, todo lo cual ha quedado acreditado por el contenido de los documentos fechados el 18 de junio de 2010, en los que Modesto hacía constar que se comprometía a entregar el vehículo objeto de la compraventa en un determinado plazo o, si no lo hacía, a devolver la cantidad pagada, por el testimonio de Camino y Augusto , que declararon haber estado interesados en todo momento en la adquisición del vehículo que habían comprado, al menos hasta la fecha del vencimiento del pagaré que dicho acusado les entregó, 31 de julio de 2010, y por lo declarado por el representante legal de HUESCA CAR, S.L., Lucio , quien, ofreciendo plena credibilidad a este tribunal, pues no incurrió en contradicciones ni tenía ningún interés que pudiera llevarle a faltar a la verdad, aclaró en juicio que fue Modesto personalmente, y no " Augusto ", como erróneamente se hizo constar en el documento obrante al folio 130, quien se puso en contacto con él para solicitar al fabricante el vehículo objeto de la compra, quien pagó los 1.000 euros a que ascendía la señal, quien recibió personalmente, el día 26 de abril de 2010, la comunicación de que el vehículo estaba a su disposición, y quien finalmente desistió de la operación.

Así pues, acreditado que ha sido el hecho de que el acusado Modesto se apropió del dinero recibido como precio del vehículo que Camino y Augusto pretendían comprar (14.000 euros), sin darle el destino para el que le había sido entregado, esto es, el pago del precio pactado, es evidente que incurrió en la conducta definida en el artículo 252 del Código Penal , pues concurren todos los requisitos de anterior mención, quedando ahora por concretar cual pudo ser la participación de la coacusada Lucía y si el delito se cometió aprovechando la credibilidad empresarial de la mercantil en cuyo nombre se actuó, pues de ello dependerá, en su caso, la apreciación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal , al que únicamente la Acusación Particular se ha referido.

TERCERO .- La implicación de Lucía ha sido sustentada por la Acusación Particular por haber prestado su cuenta bancaria para captar el ingreso inicial de los 14.000 euros abonados por los compradores del vehículo de autos. Pero al respecto lo único que ha quedado acreditado es que el acusado Modesto , por error o intencionadamente, proporcionó a dichos compradores el número de la cuenta de que era titular su esposa, la citada Lucía , la cual transfirió de nuevo toda la cantidad ingresada, en varias veces y en el período de un solo mes, a otra cuenta de la que disponía su referido esposo, siendo, en definitiva, inexistente cualquier prueba en la que pueda apoyarse la participación en el delito que le ha sido atribuida a esta acusada, la cual, consecuentemente, habrá de ser absuelta del comportamiento criminal que injustificadamente le ha sido atribuido.

CUARTo .- Del mismo modo, también debe ser rechazada la agravación alegada por la Acusación Particular al amparo del artículo 250.1. 6º del Código Penal , la cual consiste en que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". Partiendo de este enunciado, la doctrina sentada al efecto viene a decir que aunque esta agravación no se puede excluir de modo absoluto en el delito de apropiación indebida, su campo de aplicación es más propio en los delitos de estafa y, en cualquier caso, sólo será susceptible de apreciarse en los de apropiación indebida cuando exista una situación autónoma que actúe como un plus distinto y diferente que acentúe, incrementándola, la quiebra de la confianza que constituye el núcleo del delito. En concreto, en este caso, la apreciación de tal agravación exigiría la constatación de una previa relación personal de confianza, distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, la cual añadiría un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( SSTS de 28 de abril de 2000 , 30 de enero de 2001 , 3 de febrero de 2.003 ). Esta previa y especial relación personal no se ha dado en el supuesto enjuiciado, pues como ha sido admitido en juicio, y así consta en los hechos probados de esta resolución, los contratantes ni siquiera se conocían entre ellos con anterioridad a la compra que pactaron, no apreciándose, por tanto, una credibilidad empresarial diferente a la que integraría la conducta del tipo básico. Por tanto, no se da el presupuesto de la referida agravación, al no existir esa confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación indebida o estafa.

QUINTO .- Siendo los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , del mismo debe responder exclusivamente el acusado Modesto , por la participación directa, voluntaria y material que tuvo en su comisión, tal como procede declarar conforme a los arts. 27 y 28 del propio Código Penal , participación que ha quedado acreditada por la prueba practicada en el juicio oral, a la que se ha hecho alusión en los anteriores fundamentos de derecho.

SEXTO .- En la realización de la expresada conducta delictiva no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO .- En materia de penalidad, al no ser excesivamente importante la cuantía objeto de la ilícita apropiación, pero exceder notablemente del límite mínimo previsto en el artículo 252 del Código Penal , de conformidad con lo previsto en el artículo 249, en relación con el 66.1.6ª, del propio Código, se estima que la pena a fijar finalmente ha de quedar dentro de la mitad inferior de la prevista (entre seis meses y tres años de prisión), aunque en su umbral máximo, fijando así, como pena mas proporcionada a la gravedad de la conducta, la de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO .- A tenor de lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, el resarcimiento económico a los perjudicados ha de incluir todos los perjuicios ocasionados a los perjudicados y que se deriven de la acción delictiva del citado acusado. Así, habrá de incluirse, obviamente, la cantidad de 14.000 euros transferidos como precio del vehículo que fue objeto de la compra, pero también los gastos acreditados de abogado y procurador que asistieron y representaron, respectivamente, a Camino en el Juicio Cambiario seguido con el núm. 537/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ejea de los Caballeros, pues tal procedimiento debió seguirse para ejecutar el pagaré de anterior mención e intentar así que fuera reintegrado el dinero que se pagó por la compra de un coche que nunca fue entregado. Y entendemos que dichos honorarios forman parte de los perjuicios que derivan de la comisión del delito cometido de apropiación indebida porque, si éste no hubiera existido, no se habría tenido que instar el citado procedimiento civil para recuperar dicha cantidad dineraria, ni, por tanto, se habrían devengado las correspondientes minutas de abogado y procurador derivadas del mismo, cuya tasación consta cuantificada en 3.818,06 euros. De la cantidad indemnizatoria que resulte habrá de responder subsidiariamente la mercantil Motor Cinco Villas, S.L., de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.4º del Código Penal

NO VENO.- Procediendo únicamente la condena de uno de los dos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E.Cr ., habrá de imponerse al mismo el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, y todo ello sin que proceda incluir en las primeras las devengadas por la Acusación Particular, al considerar el tribunal que carece de utilidad procesal su intervención en la causa, ya que en su exclusivo afán de perjudicar a los acusados, y con una actuación procesal divergente respecto de la planteada por el Ministerio Fiscal, formuló una injustificada acusación contra Lucía y, además, calificó los hechos con la agravación prevista en el art. 250.1.6º del Código Penal , cuando la misma era totalmente infundada, habiendo actuado así con la única pretensión de solicitar una pena de mayor extensión, pero sin base jurídica alguna y totalmente desproporcionada en relación con la entidad de la conducta denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Modesto , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, excluidas las de la Acusación Particular, debiendo indemnizar a Camino y Augusto en la cantidad de diecisiete mil ochocientos dieciocho euros y seis céntimos (17.818,06 €), mas los intereses legales correspondientes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Motor Cinco Villas, S.L., en el pago de tal indemnización.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Lucía de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que de forma alternativa fue acusada por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con información de que contra la misma solo se puede interponer recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.