Sentencia Penal Nº 232/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 54/2014 de 14 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM 232/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 21

ROLLO número 54/2014

DILIGENCIAS PREVIAS número 1719/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número 1 de Mataró

Ilustrísimas señorías

Don Gerard Thomas Andreu

Doña Mónica Aguilar Romo

Don Carlos Almeida Espallargas

En Barcelona, a 14 de noviembre de 2015

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 54/2014, dimanantes de las diligencias previas número 1719/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, por el presunto delito contra la salud pública cometido por los acusados don Enrique , bajo la defensa letrada de don Juan Carlos Carrasco García, y representado por el procurador Jesús Miguel Acín Biota, don Isaac , bajo la defensa letrada de doña Naomí Rebecca Webb, y representado por el procurador don Jesús Miguel Acín Biota, don Onesimo , bajo la defensa letrada de don Juan Carlos Carrasco García, y representado por el procurador don Jesús Miguel Acín Biota, con la intervención del Ministerio Fiscal que formuló acusación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de diligencias previas número 1719/2013, en las que el Ministerio Fiscal formuló acusación y se pasaron a calificar provisionalmente los hechos.

SEGUNDO.- Abierto el juicio oral, la defensa de los acusados formularon escritos de conclusiones provisionales.

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TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló fecha para la celebración del juicio oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en los términos que obran documentados en autos, y las defensas hicieron lo propio después de practicadas las pruebas, y tras informar y dar la palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-Ha sido ponente el ilustrísimo señor magistrado don Gerard Thomas Andreu, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Se declara probado que los acusados:

1º.- don Enrique , mayor de edad con NIE número NUM010 y con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha de 10 de febrero de 2009 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y a la pena de multa de 5.188.764 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas cualificado ( artículos 369 - 370 del Código Penal ) número de ejecutoria 9/2009;

2º.- don Isaac , mayor de edad, con NIE número NUM011 , sin antecentes penales; y

3º.- don Onesimo , mayor de edad, con pasaporte de Gran Bretaña número NUM012 , sin antecedentes penales;

siendo los tres originarios de Gran Bretaña y nacionales británicos, y en prisión provisional por esta causa desde el 29 de noviembre de 2013, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de obtener y compartir un beneficio patrimonial ilícito, entre los meses de abril y noviembre de 2013, se dedicaron a al fabricación y venta de cocaína y hachís principalmente en la provincia de Barcelona. Para ello manipulaban las referidas sustancias en la vivienda situada en el PASEO000 número NUM013 de Sant Andreu de Llavaneres, domicilio alquilado por el acusado, don Enrique , para posteriormente distribuir la referida mercancía.

Los acusados, don Enrique , don Isaac , y don Onesimo utilizaban los vehículos mercedes benz modelo E 290, matrícula NUM014 , propiedad de don Enrique ; kia carnival, matrícula NUM015 , propiedad de don Bartolomé ; mercedes benz modelo s-400 CDI, matrícula NUM016 , propiedad de don Evaristo ; y Volkswagen Jetta, matrícula NUM017 para las tareas necesarias en relación a la fabricación, venta y distribución de la droga. Los acusados, don Enrique , don Isaac , y don Onesimo utilizaban los vehículos con autorización de sus respectivos propietarios, de quienes no consta que participaran en la ilícita actividad de los encartados ni que conocieran esta ni la utilidad de los vehículos de su propiedad para el negocio clandestino.

El 28 de noviembre de 2013 se practicó diligencia de judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado, Enrique , donde fue detenido este y otro de los acusados, don Isaac , siendo allí intervenidos los siguientes efectos, todos ellos relacionados con el trasiego de las sustancias estupefacientes que en la vivienda ejecutaban los acusados:

- 11040.-euros en efectivo procedentes de la actividad ilícita.

- 6 teléfonos móviles utilizados para la comunicación entre los acusados durante las operaciones de obtención y colocación de las drogas.

- Varios envases de acetona y amoniaco para el almacenaje de tales productos propios de la manipulación de droga.

- Una prensa hidráulica y otra manual para el empaquetado de la mercancía ilícita.

- Tres microoandas para la manipulación de las sustancias.

- Un molde de hierro para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 7 paellas de diferentes medidas para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 6 planchas calefactoras de cocina de diferentes modelos para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 17 cubos de diferentes medidas y colores para la elaboración y manipulación de la sustancias intervenida.

- 13 barreños para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

- 5 botellas de amoniaco para la elaboración y manipulación de la mercancía ilícita.

En el interior de la casa fueron intervenidos los siguientes vehículos, mercedes benz modelo E 290, matrícula NUM014 , propiedad de don Enrique ; kia carnival, matrícula NUM015 , propiedad de don Bartolomé ; y mercedes benz modelo s-400 CDI, matrícula NUM016 , propiedad de don Evaristo . El vehículo kia carnival, matrícula NUM015 , propiedad de don Bartolomé , había sido alterado mediante la colocación de un compartimento metálico en el bajo del vehículo en cuyo interior se hallaron:

- 14 paquetes de cocaína con un peso neto de 14003,53 gramos de cocaína con una riqueza del 65% +/-5%.

- 10 paquetes con 70,1 kilogramos netos de hachís.

- 1 paquete con 965,02 gramos netos de cocaína con una riqueza del 62% +/-5%.

El mismo día 28 de noviembre de 2013 se detuvo al acusado, don Onesimo , en el interior del vehículo Volhswagen, matrícula NUM017 en las inmediaciones del centro comercial La Roca Village en la salida 11 de la autopista AP-7 mientras se disponía a realizar una llamada telefónica a los demás acusados con la intención de reunirse para recoger todas las sustancias intervenidas en el vehículo kia carnival, ya referidas, y hacerlas llegar a otro destinatario.

Días más tarde a la detención de los acusados fue hallada una bolsa que contenía 12,5 kilogramos de hachís por el propietario de la vivienda, don Luis Angel , tras serle esta restituida sin que se haya acreditado que dicho alijo formara parte de las sustancias trasegadas por los acusados.

El peso neto total de la cocaína intervenida es de 14968,55 gramos, y su peso bruto de 16494 gramos de cocaína. El kilogramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 33371.-euros según la tabla de valoración que para el segundo semestre de 2013 ha emitido la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía. El precio de venta de la totalidad de la cocaína intervenida ascendería a 550.622.-euros.

El peso total del hachís intervenido es de 70,1 kilogramos y su peso bruto total es de 71,362 kilogramos. El kilogramo de hachís alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 1526.-euros según la tabla de valoración que para el segundo semestre de 2013 ha emitido la OCNE del Cuerpo Nacional de Policía. El precio de venta de la totalidad del hachís intervenido ascendería a 107372.-euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 10 de marzo de 2014 interesó la condena de los acusados, don Enrique , don Isaac , y don Onesimo , como autores de un delito contra la salud pública relativo a drogas que causan un grave daño a la salud del artículo 368.1 en relación al artículo 369.1.5, todos ellos, del Código Penal , concurriendo respecto al acusado, don Enrique , la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , e interesó que se les impusieran las siguientes penas:

1.- don Enrique y don Isaac , para cada uno de ellos, una pena de prisión de 7 años y 6 meses, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 900000.-euros y costas.

2º.- don Onesimo una pena de prisión de 4 años, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1100000.-euros y costas.

Igualmente el Ministerio Fiscal interesó el decomiso de la droga, metálico, efectos y vehículos intervenidos.

En el acto del juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito inicial en el sentido de precisar los hechos objeto de acusación e interesar para don Enrique una pena de prisión de 8 años y para don Isaac una pena de prisión de 6 años y 3 meses, manteniéndose el resto de peticiones.

SEGUNDO.- La defensas de los acusados, don Enrique , don Isaac , y don Onesimo , interesaron la libre absolución

En el acto del juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones las defensas de don Enrique y don Isaac mostraron su conformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal. Por su parte, la defensa del acusado, don Onesimo , subsidiariamente, interesó que su responsabilidad criminal sería como cómplice y en grado de tentativa por lo que procedería imponerle una pena de 18 meses de prisión.

TERCERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.1.5ª, ambos, del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre cuando declara que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos', y añade que '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: [...] 5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.'.

Así pues, dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, tanto individual como colectiva de las personas, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

En cualquier caso, la cocaína, sustancia objeto del tráfico en la presente causa (ciertamente, junto a hachís), es una sustancia incluida en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el artículo 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la coaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, de ahí que el legislador anticipe el momento de la intervención penal.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991 . En así en el caso de autos estamos ante un supuesto no solo de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas sino además de elaboración.

CUARTO.- El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y con estricto respecto del principio acusatorio..

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios, bajo los cuales el material probatorio ha permitido llegar a este Tribunal a la íntima convicción sobre la realidad de los hechos declarados probados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La conducta de tenencia, de elaboración, de tráfico ilegal de sustancia que causa grave riesgo y daño a la salud, en el supuesto de autos ha venido a ser reconocido por dos de los acusados, don Enrique y don Isaac , aun cuando viene sobradamente probada por fuentes de prueba objetivas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, así como acusatorio puro, a partir no solo del resultado de las escuchas telefónica de que han sido objeto ambos acusados, sino además del resultado del acta de entrada y registro en el domicilio de don Enrique que era también usado por don Isaac sito en el PASEO000 número NUM013 de Sant Andreu de Llavaneres y el reportaje fotográfico que lo acompaña (folios 266 a 272 y 341 y siguientes), del acta de intervención de la sustancia objeto de autos, la diligencia o informe pericial de reconocimiento del vehículo kia carnival, matrícula NUM015 , de 23 de diciembre de 2013, utilizado por ambos acusados, de donde se evidencia su manipulación consistente en la creación de un compartimento oculto en la parte baja del vehículo destinado al transporte de droga, lugar donde se intervino oculta y preparada para el tráfico la mayor parte de la droga intervenida en autos (consta reportaje fotográfico a los folios 744 a 754), así como el informe patrimonial de los mossos d'esquadra relativo a los dos acusados, don Enrique y don Isaac , acompañado de documentación tributaria, y contrato y factura de alquiler de vehículo (obrante a los folios 575 y siguientes), y las hojas de vida laboral de estos acusados. Finalmente, no pueden dejar de afirmarse los múltiples seguimientos así como las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad (mossos d'esquadra, policía nacional y policía local) que declararon en el acto del juicio oral, así los agentes de los mossos d'esquadra con carnet profesional número NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , y NUM022 , así como el dictamen pericial del laboratorio químico de los mossos d'esquadra de 5 de diciembre de 2013 y la declaración en el acto del juicio oral de los agentes que la practicaron con carnet profesional número NUM023 y NUM024 , así como NUM025 y NUM026 .

En definitiva, el reconocimiento de los hechos realizado en el acto del juicio oral por ambos acusados tras la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal ha sido del todo punto confirmado del resultado de las fuentes de prueba citadas de donde resulta un necesario juicio racional y lógico que lleva a formar la íntima convicción del Tribunal en relación no solo ha la realidad de los hechos declarados probados sino respecto a la autoría directa de ambos acusados, don Enrique y don Isaac .

En cuanto al tercero de los acusados, don Onesimo , este en el acto del juicio oral ha negado los hechos, sin embargo, su intervención en los hechos ha quedado probada mediante el resultado de fuentes objetivas de prueba como son el propio hecho y circunstancias de su detención. Así, del acta de entrada y registro en el domicilio de los acusados, don Enrique y don Isaac , resulta probado que en fecha de 28 de noviembre de 2013 se intervino en poder del acusado, don Isaac , un términal de teléfono correspondiente al número NUM027 , el cual, durante la detención de los dos acusados, don Enrique y don Isaac , a las 17:26 horas recibió una llamada de teléfono de un terminal con número + NUM028 que fue en intervenido en poder del acusado, don Onesimo en el momento de su detención en el interior del vehículo matrícula NUM017 mientras estaba estacionado en la gasolinera Shell del polígono industrial Can Messeguer, número s/n, de la Roca del Vallés, en la zona de La Roca Village, en la salida 11 de la autopista AP-7. Tales hechos y circunstancias resultan del contenido del atestado de los mossos d'esquadra número NUM029 , de 25 de noviembre ampliatorio del atestado número NUM030 , de 28 de marzo, así como por las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de loa agentes de los mossos d'esquadra con carnet profesional número NUM031 , NUM032 y NUM033 que se ratificaron en el atestado y ampliaron los hechos. Así, la sola posibilidad de que los agentes de los mossos d'esquadra pudieran proceder a la vigilancia, localización y detención del acusado, don Onesimo , evidencian su vinculación con los hechos objeto de autos y permiten a la Sala dar total credibilidad a lo declarado por el acusado, don Onesimo , no ya a lo manifestado espontáneamente a los agentes en el momento de su detención o al contenido de su declaración en comisaría, ya informado de las razones de su detención y asistido de letrado, sino a las manifestaciones de su declaración vertida en instrucción en fecha de 29 de noviembre de 2013, reiteración que impide a la Sala estimar con la más mínima lógica y racionalidad que el acusado realizara esas tres manifestaciones por sentirse 'presionado'. Por otro lado, el contenido de los hechos y circunstancias afirmados por el acusado, don Onesimo , en las tres referidas declaraciones concuerda con toda lógica y racionalidad con el total de hechos declarados probados respecto a los otros dos acusados, don Enrique y don Isaac , pues, efectivamente, la manera de proceder de estos, tal y como resulta de otros seguimientos documentados en el atestado y demás diligencias que obran en autos, no era sino la que describe don Onesimo , es decir, el traslado de droga mediante dos vehículos por carretera el primero de los cuales hacía de 'lanzadera' para controlar la eventual presencia policial sin llevar droga alguna, y mientras que el segundo que circula detrás a escasos minutos es el que efectivamente lleva la droga. Igualmente, el acusado, don Onesimo , llegó a manifestar que 'había algo raro pero que no sabía exactamente el qué. Que él pensaba que era hachís'. Por otro lado, la Sala ha de tener en cuenta que en el momento de declarar en instrucción, el recurrente se ratifica en su declaración en comisaria, si bien, al contestar a las pregunta que se le hacen rectifica esta en el sentido de manifestar que no sabe cual era su misión, que solo tenía que presentar a gente y que le pagaban por ello, si bien, nada precisa sobre el importe recibido, respecto al que en su declaración policial ratificada manifestó que eran unos 4000.-euros o 3000.-libras, de las que recibió la mitad, quedando pendiente el resto. En definitiva, las circunstancias y hechos de la detención del acusado, don Onesimo , en relación a los hechos probados y la fuentes de prueba afirmadas respecto a los otros dos acusados, don Enrique y con Isaac , unido a la falta de toda racionalidad y lógica de las manifestaciones en el acto del juicio oral del acusado, don Onesimo , llevan a la Sala a formarse la íntima convicción de la participación declarada probada respecto a este en el sentido de que le ofrecieron una cantidad de dinero por cooperar en la comisión de un delito de tráfico de drogas mediante la conducción de un vehículo que haría las funciones de lanzadera de modo que independientemente de que el el acusado, don Onesimo , no tuviera conocimiento directo de que la droga objeto de tráfico fuera cocaína o hachís, lo cierto es que sí sabía que era un acto de tráfico ilegal de drogas y le resultaba indiferente que se tratara de una u otra sustancia, sin que vistos los hechos y circunstancias acreditadas en autos descartara ni pudiera descartar que se tratara de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, por lo que ha quedado probado el dolo cuento menos eventual del recurrente respecto al delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud en la modalidad de cocaína así como el dolo directo respecto al acto de cooperación consistente en la conducción de un vehículo con función de lanzadera en los términos expuestos. De modo que no existe fuente de prueba alguna sobre el hecho de que el acusado, don Onesimo , fuera el que iba a conducir el vehículo kia carnival, NUM015 , que portaba la droga intervenida en autos, hecho que parece resultar sin afirmarlo expresamente de los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y la modificación introducida en el acto del juicio oral al atribuirlo el hecho, declarado probado con la precisión hecha por la Sal de '[...] recoger todas las sustancias intervenidas en el vehículo kia carnival, ya referidas, y hacerlas llegar a otro destinatario', es decir, los tres acusados, efectivamente, iban a recoger las sustancias intervenidas y transportarlas en la forma precisada en el presente fundamento de derecho.

No ha quedado probada en modo alguno la afirmación del acusado, don Onesimo , relativa a que su intervención se limitaba a poner en contacto a dos personas y cobrar por ello sin saber nada más de su misión pues tal actividad carece de todo fundamento racional y lógico, es decir, que se contactara con él en Holanda para que se trasladara a Barcelona a poner en contacto a dos personas sin saber para qué y cobrar por ello.

Una vez determinada y probada la intervención del acusado, don Onesimo , en los hechos criminales de autos, en cuanto a la naturaleza jurídico penal de la intervención en la ejecución de tales hechos declarados probados respecto a este, don Onesimo , la defensa afirma, por un lado, que se trata de una forma de imperfecta ejecución, de una tentativa del artículo 16 del Código Penal cuando declara que 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor', de modo que el artículo 62 de igual texto legal declara que 'A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', y por otro que es constitutiva de complicidad, a los efectos de excluir la autoría o cooperación necesaria. La complicidad constituye una de las dos formas de cooperación delimitadas por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de octubre 1981 , 19 de enero de 1988 , 6 de octubre de 1989 , 3 de junio de 1991 o 25 de septiembre de 2001 ), presentes en los artículos 28 y 29 del Código Penal cuando declarar que 'Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento' y que 'También serán considerados autores: [...] b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado', y añade que 'Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos'.

La distinción entre las dos formar de cooperación no es puramente teórica pues exist la particularidad de que a efectos penológicos el legislador equipara al cooperador necesario al autor directo mientras que en cuanto al cooperador en forma de cómplice le aplica una pena inferior en grado a la del autor (o cooperador necesario) tal y como declaran los artículos 61 y 63 del Código Pena 'Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada' mientras que 'A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito'.

En el supuesto de autos para la calificación de la naturaleza de los hechos declarados probados respecto al acusado, don Onesimo , hay que descartar las teorías concretas a los efectos de distinción entre las formas de participación en el hecho criminal, y hay que atender a las teorías abstractas que delimitan la complicidad a cuando aún sin la ayuda del hecho del cómplice pudiera igualmente haberse ejecutado el hecho criminal bajo otras circunstancias para lo que se recurre a la teoría de los bienes escasos ( sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2000 o de 5 de febrero de 2001 ) de modo que lo decisivo ha de ser si la aportación del cómplice ha de considerarse, ex ante, que no es de gran importancia para la ejecución del delito según el plan del autor, como condictio sine quan non de la realización del tipo. La jurispridencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al respecto ha atendido a la existencia o no de acuerdo previo ( sentencias de 25 de septiembre de 1993 o de 10 de octubre de 1995), a la menor o mayor importancia causal de la contribución del cómplice (sentecias de 13 de diciembre de 1979 o 12 de julio de 1995 ), y a la rareza, escasez y dificultad de su aportación (setencias de 4 de octubre de 1982 o de 12 de julio de 1995. Así, en la sentencia de 5 de febrero de 2001 y de 27 de septiembre de 2001 se afirma que mientras la actividad del cómplice es secundaria, accesoria o auxiliar, el cooperador necesario aporta una condictio sine qua non del delito que constituye un bien escaso y que implica dominio del hecho porque su retirada impediría la ejecución del delito. En todo caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo excluye la complicidad cuando la ayuda no refleja su eficiencia en el delito (sentencia de 26 de febrero de 1987 o de 3 de noviembre de 1992 ).

En la complicidad es preciso el doble dolo, es decir, tanto respecto al acto de cooperación como respecto a la ejecución del hecho principal ( sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1992 y de 24 de marzo de 1993 ), pero basta con un dolo eventual, que en todo caso ha de alcanzar al conocimiento del carácter delictivo sin el que la complicidad, como forma de participación, resultaría impune ( sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1963 o de 16 de octubre de 1989 ).

La complicidad, en definitiva, hace referencia a una actividad cooperadora no necesaria, requiriendo tanto la concurrencia de un elemento subjetivo, pactum sceleris previo o coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de antijuridicidad e ilicitud de la colaboración, y otro factor de naturaleza objetiva, la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundario o accesorio, diferenciados de aquellos principales o primordiales característicos de la autoría, nunca indispensables e imprescindibles para la realización del propósito criminal, sin trascender la mera coadyuvancia. En la complicidad se acusa una participación de segundo grado, cualitativamente inscribible en las prestaciones de auxilio, eficaz y facilitadora del resultado, pero sin la cual el hecho era también posible. La complicidad comienza precisamente donde se acuse un concurso o contribución eficaz anterior o simultánea a la ejecución, eficacia mínima que le diferencia de la conducta impune. La frontera de la complicidad, por abajo, se halla allí donde, realmente, no puede detectarse colaboración alguna que signifique favorecimiento o auxilio al infractor, deviniendo indiferente para el autor principal el comportamiento de este sujeto adyacente. Por contraste, la actuación del cooperador necesario se ofrece como sobresaliente, cualificativa y cenital, para la originación del resultado entrevisto, emanante y consecuencia de un concierto o acuerdo de voluntades, sin perjuicio de que éste pueda aparecer como simultáneo a la dinámica comisiva, surgiendo de un modo tácito al momento de consumarse el delito, con tal de que los actos de contribución tengan entidad suficiente, operando como condición necesaria del evento final; 'auxilium', el del cooperador necesario, de significación causal para el logro del propósito que preside el común esfuerzo de los plurales agentes, traducción, en suma, de una cooperación finalística generadora de una vinculación solidaria en orden a la responsabilidad delictual ( sentencias de 26 de febrero y 9 de octubre de 1.987 , 30 de septiembre de 1.988 , 16 de julio de 1.990 , 10 de junio y 13 de noviembre de 1.992 , 24 de marzo de 1.993 o 28 de noviembre de 1.997 ).

Por otro lado, respecto a la complicidad en los delitos contra la salud pública se da la particularidad de la amplitud con la que el legislador describe la acción típica que alcanza expresamente a considerar autoría legal a no pocos supuestos que propiamente serían constitutivos de modalidades de participación si bien ello no debe conducir necesariamente a excluir toda participación aún en forma de complicidad. Así, de ello viene a desprenderse un concepto extensivo de la autoría en esta especie delictiva que torna difícil, al menos restrictiva, la apreciación de formas de participación encuadrables en el artículo 29 del Código Penal , de modo que existe una jurisprudencia generalizada favorable a encuadrar en el tipo delictivo básico del artículo 368 párrafo primerio del Código Penal cualquier actividad de cultivo, elaboración, tráfico, tenencia, o cualquier otra de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas; no obstante ello, la posibilidad de estimar un cierto comportamiento como integrante de la modalidad participativa de complicidad, descartando la más grave de autoría por cooperación necesaria, ha sido admitida excepcionalmente por la Sala Segunda. Se trata de conductas auxiliares que benefician de algún modo -siempre accesorio o secundario- al agente traficante, no pudiendo ser conceptuadas como directamente condicionantes del tráfico. Suele resaltarse su valoración como de escasa entidad y el carácter ocasional de la actuación del esporádico interviniente ( sentencias de 14 de febrero , 16 de junio y 18 de septiembre de 1.995 , 26 de enero de 1.996 y 30 de septiembre y 28 de noviembre de 1.997 ). Al respecto, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 115/2010 reitera la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor' ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que 'respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar'». (F. J. 3º).

Así, finalmente la sentencia de 3 de mayo de 2010 de la Sal Segunda del Tribunal Supremo recoge el conjunto de lo expuesto al declarar que '[...] Según jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el derogado art. 14.3.º CP de 1973 y en el vigente art. 28 b) CP de 1995 , cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la conditio sine qua non),cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el c plice no es ni m ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producci del fen eno punitivo mediante el empleo anterior o simult eo de medios conducentes a la realizaci del prop ito que a aqu los anima, y del que participa prestando su colaboraci voluntaria para el ito de la empresa criminal en el que todos est interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participaci accidental y de car ter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del c plice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecuci del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reunían los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o perif icos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del prop ito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y más recientemente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del com prop ito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis . Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior ( Sentencia de 10 junio 1992 )

A la vista de todo lo expuesto la Sala estima que en cuanto a la forma de ejecución no cabe hablar de tentativa sino de consumación por cuanto no podemos perder la perspectiva de que los hechos y circunstancias declarados probados en autos son un único acto de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud el cual no solo ya se había empezado a ejecutar en el momento de la detención del acusado, don Onesimo , mediante la manipulación, preparación y colocación de la droga intervenida en autos en el vehículo kia carnival, matrícula NUM015 , en poder de los otros dos acusados, don Enrique y don Isaac , sino que además ya se había consumado con la sola tenencia de tal droga. Por otro lado, la intervención del acusado, don Onesimo , ha quedado probada que consistió en colaborar en el transporte de droga (siéndole indiferente que se tratara de cocaína y/o hachís) que ya estaba en poder de las personas con las que tenía que colaborar (los acusados, don Enrique y don Isaac ), y que inició los actos de ejecución de su colaboración mediante el traslado al lugar en el que debía encontrarse con las personas que lo iban a poner en contacto directo con el transporte de la droga a cuyo efecto ya había cobrado la mitad del precio pactado. De modo que resulta indiferente que el acusado, don Onesimo , conociera o no a los otros acusados, don Enrique o don Isaac , o que el acuerdo y contactos anteriores así como el cobro de la parte del precio recibido lo hiciera a través de otros implicados en los hechos de autos no identificados en autos, pues en todo caso ha quedado probado que no solo tenía el teléfono de uno de los acusados, don Isaac , sino que en ejecución del plan preconcebido, procedió a llamarle el día de la intervención de la droga y de detención de los otros acusados, el propio Isaac , y don Enrique , así como del propio Onesimo . De modo que el hecho de que el acusado, don Onesimo fuera detenido en el momento de intentar contactar con los acusados, don Enrique y don Isaac , quienes, como se ha dicho, ha quedado probado que tenían ya la posesión de la droga que iba a ser transportada con la cooperación del acusado, don Onesimo , y preparada en el compartimento oculto construido al efecto en los bajos del vehículo kia carnival, matrícula NUM015 , no permite a la Sala apreciar un supuesto de tentativa de participación en forma de complicidad, independientemente de que el acusado, don Onesimo , no ejecutara la totalidad de su cooperación en forma de complicidad al no llegar a iniciar su propia conducción a modo de vehículo lanzadera desde el momento que el tipo principal dada la amplitud con que el legislador configura su acción típica (la sola tenencia de la droga) ya estaba consumado, conociendo el acusado, don Onesimo , esta tenencia aún en forma de dolo eventual, de modo que la cooperación declarada probada respecto a este formaba parte del acuerdo criminal y fue una circunstancia que ya había contribuido a la tenencia y preparación de la droga intervenida en autos para su transporte en el momento de su intervención y detención de los tres acusados, don Enrique , don Isaac y don Onesimo , de modo que el agotamiento de la cooperación del acusado, don Onesimo , nada habría aportado a la consumación del delito contra la salud pública objeto de autos.

En cuanto a si estamos ante un supuesto de cooperación necesaria o complicidad, la Sala ha de tener en cuenta que los hechos probados respecto al acusado, don Onesimo , no pueden conducir de forma directa a la lesión del bien jurídico, sino que requieren siempre de otra acción a la que sirve de apoyo, los hechos declarados probados respecto a los otros dos acusados, Enrique y Isaac , que en esencia viene a ser la efectiva tenencia de la droga en cuyo transporte va a colaborar el acusado, don Onesimo . Por otro lado, la Sala ha de tener en cuenta que la contribución a la ejecución del hecho del acusado, don Onesimo , es del todo punto secundaria, accesoria, periférica, ocasional, esporádica, facilitadora del resultado, pero sin la cual el hecho era también posible, por cuanto la contribución del acusado, don Onesimo , era del todo punto fungible, a tal efecto debe tenerse en cuenta el momento probado de su intervención, su extensión en el tiempo, y la falta de prueba de todo contacto directo o material con la droga intervenida en autos, pues como se declaró no ha quedado probado si quiere que el acusado, don Onesimo fuera conducir el vehículo en el que se iba a transportar la droga, el kia carnival, matrícula NUM015 , sino el vehículo lanzadera que debía circular a escasos minutos por delante de aquel a fin de prevenir la eventual presencia policial, de modo que en ningún momento iba a tener ninguna clase de dominio del hecho principal que en todo momento iba a corresponder a los acusados, don Enrique y don Isaac , respecto a los que sí se ha probado la tenencia material y directa de la droga intervenida en autos. En todo caso, exigencias del doble dolo en los supuesto de participación la Sala si bien ha entendido probado por las razones ya expuestas que el dolo del acusado, don Onesimo , en su modalidad de eventual alcanza a tráfico de drogas de autos en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no/sí puede entender probado de forma bastante que ese mismo dolo alcanza por igual a la cuantía de la droga en el sentido de que al acusado, don Onesimo le resultaba indiferente la cantidad de droga intervenida y que cuanto menos, dada la naturaleza y mecánica de los hechos, no descartaba ni podía descartar que la cantidad de droga en cuyo transporte iba a colaborar (mediante la intervención de dos vehículos, uno trasportando la droga y otro como lanzadera) excediera de la cuantía constitutiva del delito objeto de acusación, artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.5ª, ambos, del Código Penal .

QUINTO.- Del delito contra la salud pública descrito y probado aparecen como responsables criminales en concepto de autores materiales los acusados don Enrique y don Isaac , así resulta de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal cuando declaran que 'Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices' y precisan que 'Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento' pues, de acuerdo con el relato de hechos probado y lo declarado en el anterior fundamento de derecho, los acusados, don Enrique y don Isaac , ha llevado a cabo personal, directa, material y voluntariamente los actos típicos y definidores del ilícito que aquí se le reprocha, en concreto los actos de tenencia preordenada para el tráfico de la droga intervenida, tenencia que han reconocido y que resulta del acta de entrada y registro en su domicilio, así como de los seguimientos y testificales de los agentes que han declarado en autos, además del resultado de las escuchas telefónicas documentadas en estos. En cuanto al acusado, don Onesimo , es responsable criminal en concepto de cooperador no necesario o cómplice en los términos declarados en el anterior fundamento de dercho, así resulta de lo dispuesto en el artículos 29 del Código Penal y en la jurisprudencia ya citada en el anterior fundamento de derecho.

SEXTO.- En la realización del delito no ha concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los acusados, don Isaac y don Onesimo , pero sí respecto a don Enrique , en quien concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en forma de agravante y en la modalidad de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal cuando declara que 'Son circunstancias agravantes: [...] 8.ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español'.

En el supuesto de autos, tal y como resulta de los hechos declarados probados en relación con la hoja de antecedentes penales del acusado, don Enrique , este en el momento de cometer los hechos objeto de autos había sido condenado por sentencia firme de fecha de 10 de febrero de 2009 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y a la pena de multa de 5.188.764 euros por la comisión de un delito de tráfico de drogas cualificado ( artículos 369 - 370 del Código Penal ) número de ejecutoria 9/2009.

SÉPTIMO.- En cuanto a los efectos del delito cometido y probado, el artículo 368 del Código Penal citado declara al respecto que '...serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud...'

En cuanto a la aplicaci del art ulo 369. 5 del C igo Penal interesada por el Ministerio Fiscal cuando declara que las penas superiores en grado a las se ladas en el art ulo anterior y multa del tanto al cu ruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: [· 5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art ulo anterior

Al respecto, de acuerdo con los hechos declarados probados y el fundamento de derecho CUARTO, atendiendo al informe pericial del laboratorio qu ico de los mossos d'esquadra de 5 de diciembre de 2013 y la declaraci en el acto del juicio oral de los agentes que la practicaron con carnet profesional n ero NUM023 y NUM024 , as

En cuanto a la determinaci de la penal, el art ulo 61 del mismo cuerpo legal precisa que uando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracci consumada ulo 63 precisa que los c plices de un delito consumado o intentado se les impondr ulo 66 a de que la aplicaci de la pena, trat dose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observar , seg haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...] 3. Cuando concurra s o una o dos circunstancias agravantes, aplicar la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. [· 6. Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensi que estimen adecuada, en atenci a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho

El Ministerio Fiscal respecto a don Enrique interesde prisi de 8 a s, as del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 11000000.-euros, penas aceptadas por el acusado y que la Sala visto que se imponen en dentro de la mitad inferior de la pena imponible (de 7 a s, 6 meses y 1 d s a 9 a s) y atendiendo a la cantidad de droga intervenida en autos estima proporcionales.

Respecto a don Isaac el Ministerio Fiscal interesó una pena de prisión de 6 años y 3 meses, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900000.-euros, penas aceptadas por el acusado y que la Sala visto que se imponen en dentro de la mitad inferior de la pena imponible (de 6 a 9 años) y atendiendo a la cantidad de droga intervenida en autos estima proporcionales.

Finalmente, en cuanto a don Onesimo el Ministiero Fiscal interesó una pena de prisión de 7 años y 6 meses , así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900000.-euros, al respecto, las penas resulta manifiestamente desproporcionadas desde el momento que el Ministerio Fiscal acusa a don Onesimo como autor o cooperador necesario, excluyendo la complicidad apreciada por la Sala por lo que ha de imponerse la pena inferior en grado, es decir, en extensión de 3 a 6 años de prisión, de modo que no apreciando especiales razones procede imponer la pena en su extensión mínima de 3 años de prisión y multa de 657.994.-euros.

Igualmente el Ministerio Fiscal interesó el decomiso de la droga, metálico, efectos y vehículos intervenidos.

Así, el artículo 127 del Código Penal declara que '...toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente...', así mismo añade que tales materiales '....que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado si la Ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán...'.

Expresamente el artículo 374 del mismo texto legal añade que '...en los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª) Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación....

4ª) Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el decomiso de los bienes y efectos señalados en el párrafo anterior, podrá acordarse el de otros por un valor equivalente.

5ª) Cuando los bienes, medios, instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los presuntos responsables, podrá acordarse el decomiso de su valor sobre otros bienes distintos incluso de origen lícito, que pertenezcan a los responsables...', así mismo prevé que '...en los delitos a que se refieren los apartados precedentes, los jueces y tribunales que conozcan de la causa podrán declarar la nulidad de los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en los apartados anteriores...' y que '...los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado...'.

Así pues debe disponerse el comiso de la droga y dinero intervenidos a los acusados así como el de los instrumentos utilizados por estos, de modo que la primera será destruida y el resto se adjudicará al Estado.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código penal declara que '...toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios...', si bien de los hechos probados en autos ni se afirma ni se prueba que se haya derivado daño o perjuicio alguno, y sin que dada la naturaleza el delito objeto de condena puedan concretarse los mismos.

NOVENO.- En cuanto a las costas, el artículo 123 del Código penal declara que '...las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta...', en los mismos términos se manifiesta el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 cuando añade que en la sentencia el pronunciamiento en costas podrá consistir '...en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios...' y añade que '...no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos...'.

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VISTOSlos artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados, don Enrique y don Isaac como autores y a don Onesimo como cómplice penalmente responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.5ª, ambos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 21.8ª del Código Penal solo respecto a don Enrique , a las penas:

1 .- a don Enrique , privativa de libertad en forma de prisión de 8 años, as del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11000000 y costas.

2º.- a don Isaac , pena privativa de libertad en forma de de prisión de 6 años y 3 meses, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900000.-euros y costas.

3º.- a don Onesimo , pena privativa de libertad en forma de prisión de 3 años, así como inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 657.994.-euros y costas.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso de la droga, dinero y de los efectos intervenidos, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.