Sentencia Penal Nº 232/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 441/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0008110

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 441/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 95/2012

Apelante: D./Dña. Adolfo

Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 232/2015

ILMOS. SRES.

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid, a 27 de marzo de 2015.

Visto en segunda instancia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº $ de Getafe en el juicio oral 95/2012, dimanante del procedimiento abreviado nº 747/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Getafe, seguido contra D. Adolfo por el delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 4 , y 16 del Código Penal .

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva establecen:

HECHOS PROBADOS.- 'Se declara probado que el día 14 de abril de 2011, alrededor de las 21:30 horas, el acusado Adolfo , con ánimo de obtener un beneficio ilícito, entró en la tienda 'Rincón Latino' sita en la calle Pizarro N° 2 de la localidad de Getafe, dirigiéndose a la encargada del establecimiento Andrea , y con una pistola que a éste le pareció que portaba, le dijo 'el dinero o la vida', haciendo ademán, al mismo tiempo, de sacar un arma que parecía llevar en la parte trasera del pantalón, sin que Andrea llegara a verla. Al observar el acusado que la encargada de la tienda llamaba a la policía, cogió de una nevera una lata de cerveza y se marchó corriendo del establecimiento, siendo detenido en las inmediaciones pocos minutos después por agentes de la policía local.'

FALLO.- 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adolfo como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y abono de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO:Contra dicha resolución, interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado.

TERCERO:Admitido el recurso y efectuados los correspondientes traslados se impugnó por el Ministerio Fiscal.

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación, y siendo designado ponente de la presente Sentencia el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sala.

No se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que quedan sustituidos por los siguientes:

' Se declara probado que el día 14 de abril de 2011, alrededor de las 21:30 horas, el acusado Adolfo , mayor de edad y con antecedentes panales no computables a efectos de reincidencia, entró en la tienda 'Rincón Latino' sita en la calle Pizarro N° 2 de la localidad de Getafe, sin que conste acreditado qué es lo que le dijo a la dependienta de la tienda, Dña. Andrea , marchándose el acusado de la tienda con una lata de cerveza cuyo importe no abonó.'

Fundamentos

PRIMERO:Se formula recurso de apelación por la representación procesal de los acusados argumentándose como motivos de recurso la concurrencia de error en la valoración del aprueba, vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, e infracción legal por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7ª del Código Penal .

SEGUNDO:Así en primer lugar y en cuanto a la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla.

Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994 , 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996 , entre otras) la valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Así, y pese a lo manifestado por el recurrente, entendemos, de igual manera que el Juez a quo, que se practicó en el plenario prueba de cargo suficiente como para fundar la condena del recurrente por un delito de robo con intimidación. Ello es así, y lo decimos sin perjuicio del examen de la valoración de la prueba que a continuación efectuaremos, porque se han tomado como elementos de prueba la declaración incriminatoria de la denunciante y perjudicada, la cual insiste en que el acusado le dijo que le diera el dinero o la vida manifestándole que portaba una pistola y que a la postre, como vio que ella llamaba a la Policía se acercó a una nevera que hay en el establecimiento y se llevó sin pagar una cerveza. De otro lado, se han utilizado como elementos de prueba corroboradores de la versión de la denunciante lo manifestado por los dos Agentes de la Policía Local de Getafe que intervinieron en los hechos. Uno que se entrevistó con la perjudicada y que explicó lo que la misma les contó, en términos similares a los que luego ella ha relatado. Y el segundo Agente que intervino en la detención del acusado. Por tanto, afirmar como se hace en la sentencia que se ha condenado a los acusados en un contexto de vacío probatorio no se corresponde con la realidad de las pruebas practicadas en el plenario, por lo que debe ser rechazado este motivo.

TERCERO:En segundo lugar y entrando en la valoración de los argumentos relativos al supuesto error en la valoración de la prueba, señalaremos que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción, con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente caso, se ha producido la condena del recurrente sobre la base del testimonio de la denunciante, Dña. Andrea . Como hemos señalado anteriormente, la sola declaración del testigo, que al tiempo es víctima de un delito, puede ser suficiente para configurar prueba de cargo frente al acusado, pues negar tal posibilidad equivaldría a establecer una suerte de impunidad sobre todos los delitos que son cometidos en la intimidad de dos personas autor y víctima del delito. Ahora bien, como quiera que es la declaración exclusivamente de una persona la que en esos casos podría dar lugar a una condena penal, el Tribunal Supremo viene señalando una serie de elementos de juicio, que no requisitos, que han de tenerse en cuenta para realizar una valoración crítica de la declaración de la persona víctima del delito. Esas notas o referencias son la concurrencia de persistencia en la incriminación, la concurrencia de ausencia de incredibilidad subjetiva, y verosimilitud del testimonio. En este sentido, aprecia el Tribunal, tras haber procedido al visionado de la grabación del plenario, una serie de puntos que hacen que la declaración de la perjudicada y otros hechos debidamente constatados no sean aptos para alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

En primer lugar, es inexplicable el cambio de versión de la denunciante en el plenario sobre un extremo que es vital. Dice en el juicio oral por primera vez, pues ni lo dijo ante los Agentes de Policía, ni en fase sumarial, que durante los hechos había un testigo más, nada menos que su hijo de dieciséis años de edad, que lo vio todo y escuchó todo. Ciertamente, en un caso como el presente, en el que se hace descansar toda la prueba de cargo sustancialmente sobre un único testimonio directo, el que conozcamos que al parecer estuvo delante de los hechos otra persona más pero que no ha sido mencionada es muy llamativo. Con acierto manifiesta el recurrente en el cuerpo de su recurso que desde luego le hubiera interesado poder interrogar a esa persona, pues podría haber arrojado luz sobre qué es lo que realmente dijo el acusado durante los hechos a la denunciante. De otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, los hechos carecen de lógica alguna y resultan bastante poco creíbles. Supuestamente entra el acusado en la tienda con la intención de llevarse el dinero de la caja, que no es una caja de seguridad en absoluto. La denunciante dice que la caja estaba a la vista en el mostrador y que de hecho el acusado hizo el ademán de alargar la mano para cogerla, y que de hecho podría haberla cogido sin problemas, pero no obstante resulta que el supuesto atracador de repente, deja de tener interés en la caja y se limita a ir al fondo de la tienda, abrir la nevera de las bebidas, coger una lata de cerveza y se marcha del lugar a la carrera según la testigo. Si ya de por sí resulta inexplicable ese proceder tan poco lógico, si es que segundos antes le había demandado la caja a la dependienta con la amenaza de que o le daba la caja o la vida y el anuncio de que portaba un arma, más extraño es todavía cómo evolucionaron los acontecimientos. Al parecer, la dependienta del establecimiento llamó de inmediato a la Policía, personándose en unos cinco minutos una patrulla en la tienda. A esa patrulla, la testigo les cuenta lo que ha pasado y les facilita una descripción del autor. Evidentemente este proceso de contarles la testigo lo que ha pasado y cómo es el autor lleva al menos unos tres o cuatro minutos. Los Agentes integrantes de ese indicativo lanzan el aviso por su radio y una patrulla que se dirigía al lugar oye el aviso, y detiene, en la calle de al lado al acusado, el cual al parecer se está tomando la cerveza. Es absurdo que si una persona acaba de cometer un robo con intimidación, amenazando a la supuesta víctima con hacer uso de un arma de fuego que por cierto no portaba en absoluto, se quede a cincuenta metros de la tienda en cuestión hasta unos diez minutos después de los hechos y sabiendo que la dependienta ha llamado a la Policía y encima, tomándose la cerveza que se ha llevado de la tienda. Y a estos efectos conviene recordar que el acusado, en caliente, lo que les dijo a os Agentes es que había tenido un altercado con la señora de la tienda lo cual casa con su versión, de que se llevó la lata de cerveza sin pagar por despecho porque no le estaba atendiendo la señora.

Entiende el Tribunal que los factores que hemos comentado son suficientes como para que se dude más que razonablemente de qué es lo que pasó realmente en el lugar de los hechos, siendo por ello que por aplicación del principio in dubio pro reo, procede la absolución del acusado, estimándose su recurso.

Finalmente cabe señalar que los hechos que declaramos probados en esta nuestra sentencia de apelación podrían ser constitutivos de una falta de hurto, falta que en cualquier caso resultaría sobradamente prescrita con arreglo al artículo 131.1 del Código Penal dado el periodo de paralización de los autos a su llegada al Juzgado de lo Penal.

CUARTO:En cuanto a las costas procesales habiéndose estimado el presente recurso, procede con arreglo al artículo 240 Lecrim declarar de oficio las costas de esta alzada, y las de la instancia.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Adolfo y por ello, revocamos la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, ABSOLVIENDO a D. Adolfo del delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 4 por el que ha sido condenado en la instancia; todo ello, declarando de oficio las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en la segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado-Juez D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ, estando celebrando audiencia pública, doy fe.