Sentencia Penal Nº 232/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 601/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 232/2015

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

Magistrado/a

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 20 de octubre del 2015 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 601/2015 , derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2133/2014del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , por delito de apropiación indebida , contra el acusado:

D. Victorino , nacido el NUM000 del 1969 , en PAMPLONA , hijo de Agapito y de Frida , con D.N.I NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 de Oteiza , C.P. 31195 , sin antecedentes penales , en libertad por la causa , solvente, representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. ENRIQUE BEORLEGUI SANZ .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Ejerce la acusación particular D. Eutimio , representado por la Procuradora Dª. ANA GURBINO GORTARI, y defendido por el Letrado D. EDUARDO SANZ AGUIRRE.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRAD A , Dª. BEGOÑA ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 249 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado D. Victorino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y a quien procede imponer la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y el pago de costas. Y en concepto de Responsabilidad Civil a devolver a la Sociedad Cooperativa Cuma Arrekaundi la maquinaria reclamada o, en su defecto, a indemnizar a la misa en el importe en que haya sido tasada la misma.

SEGUNDO.-La acusación particular, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 249 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado D. Victorino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , y a quien procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 9 MESES, accesorias y costas.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, la defensa del acusado D. Victorino elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que el acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales compró en marzo del 2012, a la mercantil TAGUSA, un equipo herbicida marca Aguirre 1500 1 número 2652 por importe de 11.500 €. Dicho equipo figura a nombre de la CUMA Errekaundi, Cooperativa de la que no es socio, pero si su cuñado; habiéndose emitido la factura a nombre de la CUMA y con su aquiescencia. El equipo se encuentra en poder del acusado.

Igualmente, ha venido usando un conjunto AUTOTRAC-200 SF1 UNIVERSAL número de serie PCGT 01C 53 35 62 que fue adquirido por la mercantil Jardinería Iruña a la empresa LUS HERMANOS S.L. por un importe de 10.440 €, habiendo abonado 3896,40 € a LUS y 7601 euros mediante un contrato de préstamo mercantil celebrado el 26/1/2012 entre los prestatarios solicitantes Segundo y Jesus Miguel y la Caja Rural de Navarra como prestamista, cantidad que fue transferida por la Caja a la cuenta titularidad de Jesus Miguel y de la CUMA, habiendo sido abonado el préstamo por Jesus Miguel en 24 mensualidades de 310 €; habiéndose instalado uno de los equipos en el tractor marca CASE propiedad del acusado, con el consentimiento de Jardinería Iruña.

En ambos casos, figura como titular de la maquinaria la cooperativa CUMA Errekaundi.

Fundamentos

PRIMERO.-La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria, existente, válida y suficiente, que justifique la sentencia condenatoria.

Por otra parte, el principio 'in dubio pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en los que el tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 de la LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 25/1988 , 63/1993 y SSTS 7 de febrero de 1995 , 29 de noviembre 1996 ).

SEGUNDO.-En el presente caso, tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en la vista oral, ex artículo 741 de la LECrim , se concluye que no se ha probado la concurrencia, en la actuación del acusado, de los elementos constitutivos del tipo penal objeto de la acusación, apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del CP , y por tanto, no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otro cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregar los o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con advertencia legal de que esa conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el artículo 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que pone todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de la acción y resultado, sino también el subjetivo de la especial condición del autor.( STS 10/6/2015 ).

En el presente caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular CUMA ERREKAUNDI acusan a Victorino de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , por razón han de no haber restituido dos máquinas a la cooperativa CUMA, que figura como titular de las mismas en el ROMA.

En concreto, figuran el escrito de acusación un equipo herbicida marca Aguirre Modelo 1500L BP número 2652, adquirido el 28 de julio de 2011, según el Ministerio Fiscal por un importe de 19.706 €, así como un conjunto AUTOTRAC- 200 SF1 universal, marca John Deere, por un importe de 10.620 euros.

La defensa del acusado ha sostenido a lo largo del procedimiento, y ha justificado en la vista oral, que Victorino ha abonado el importe de la compra del equipo herbicida, lo cual fue reconocido por su cuñado testigo de la acusación particular Segundo .

El pago del equipo por parte del acusado aparece además documentalmente justificado.

Ha sostenido la defensa como expliación a lo largo del procedimiento al hecho de la titularidad de las máquina por parte de la CUMA, que el acusado y su cuñado Segundo , a pesar de no ser socios de la cooperativa, debido a la relación de amistad entre este último con Eutimio , miembro socio de la cooperativa, compraban maquinaria agrícola a nombre de la misma para beneficiarse de las subvenciones que se obtenían por la CUMA.

Este extremo ha sido corroborado enteramente por el también cuñado del acusado Jesus Miguel , socio y miembro del Consejo Rector de la Cooperativa, que fue el único miembro del Consejo que declaró en la vista oral, y manifestó con toda claridad que cada socio adquiría la máquina, la pagaba y se la llevaba a su finca, se inscribía a nombre de la CUMA, y pasado un tiempo pasaba al socio y/o adquirente.

De la documental obrante en el procedimiento, se constata que, como manifestó el acusado, para la adquisición de la máquina herbicida, solicitó una factura proforma, folio 35 del rollo de los autos, en este caso por importe de 19.372 €, de la que se dedujo después una parte importante de la factura, en concreto 8206 €, folio 36, que se presentó para la solicitud de la subvención, y una vez autorizada la misma, se realizó el pago por parte del acusado a la empresa vendedora que emitió la factura a nombre de la Cooperativa, folio 37, habiendo transferido la CUMA 7601 € al acusado , documento 4 aportado en la vista oral, no constando justificado fuera el pago del precio (no coincide con el importe de la máquina), afirmando el acusado que era parte de la subvención que la CUMA percibe por la compra de maquinaria agrícola, y que se la repartieon.

Por tanto, en lo que respecta a la titularidad del equipo herbicida por parte de la CUMA, la misma ha acreditado exclusivamente su titularidad formal, inscrita en el ROMA, no la material, por la razón expuesta, pero el pago de la maquinaria a la mercantil vendedora se realizó íntegramente por el acusado, debiendo concluirse que el acusado no tenía la posesión del equipo herbicida en virtud de un título de recepción comprendido en el artículo 252 del CP , y en consecuencia no tenía obligación de entregarlo ni devolverlo a la CUMA, por lo que no concurren los elementos del tipo penal objeto de acusación; apropiación indebida.

Respecto de la maquinaria conjunto AUTOTRAC UNIVERSAL SF1 adquirido a LUS HERMANOS S.L. consta certificado de la citada mercantil, folio 94 del rollo, en el que se señala que se realizó una factura nº 119 a nombre de la CUMA ERREKAUNDI, habiéndose pagado 3896,49 € mediante transferencia bancaria, y el resto, 7440 € mediante préstamo concedido por CAJA RURAL, por importe de 310 € durante 24 mensualidades. El folio 92, aportado por la CUMA, es una transferencia por importe de 3826,49 € realizada el 18/6/2012, ordenante JARDINERIA IRUÑA, empresa constituida por los cuñados del acusado, habiendo reconocido Segundo , Ovidio y Jesus Miguel , que efectivamente dicho pago se realizó por su empresa. El resto del importe de la maquinaria, 7440 €, fue abonado mediante una transferencia de Caja Rural por importe de 7601 € el 26/1/2012, a la cuenta de la Caja Rural de Navarra cuyos titulares son CUMA ERREKAUNDI y Jesus Miguel , en virtud de préstamo solicitado a dicha entidad bancaria por parte de Segundo y Jesus Miguel , folio 41 del rollo, y que fue abonado en 24 mensualidades de 310 € mediante ingresos que realizaba el propio Jesus Miguel a la CUMA; tal y como declaró en la vista oral.

En este segundo supuesto, la acusación particular tan sólo ha justificado la titularidad formal de la maquinaria inscrita en el ROMA, y cuya restitución reclama al acusado, que efectivamente fue instalada en su tractor marca CASE, pero que fue comprada y pagada por la empresa de sus cuñados, Jardinería IRUÑA; con la mecánica expresada, figurando a nombre de la CUMA ERREKAUNDI; por lo que tampoco en este segundo caso concurren los presupuestos del tipo penal objeto de la acusación, dado que la posesión de la maquinaria por parte del acusado no se ha producido en virtud de ninguno de los títulos que exige el Código Penal en relación con la Sociedad Cooperativa que le reclama la restitución o devolución de la maquinaria.

Por lo tanto, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Costas procesales.

Ha solicitado la defensa del acusado que se impongan las costas procesales a la acusación particular, por entender que su actuación ha sido temeraria y de mala fe.

La jurisprudencia el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 7 de julio de 2009 , ha establecido: 'la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos a partir de multitudes sentencias de esta sala. Así, la S.T.S. 37/2006 , con cita de numerosos precedentes, nos dice que 'aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los daños y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97 de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo y de 25/3/93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta. La STS 608/2004 de 17/5 incide en esta misma cuestión, recordando que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 de la LECrim la condena en costas del querellante particular o actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP en relación con el 240.2 LECrim las costas procesales se entiende impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas de dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal que deberá motivarlos suficientemente ' ...' Ciertamente es posible distinguir los conceptos de mala fe y de temeridad, aunque sus efectos en materia de costas sean los mismos. El primero, tiene una proyección eminentemente subjetiva, porque es una creencia, mientras que el segundo tiene un aspecto objetivo por cuanto equivale a una conducta procesal, de forma que la mala fe es aplicable al que es consciente de su falta de razón procesal y a pesar de ello insiste en el ejercicio de la acción, mientras que la temeridad supone la conducta procesal objetiva carente de fundamento defendible en derecho, sucediendo que en muchos casos ambos planos se confunden o superponen.'

En el presente supuesto no cabe la imposición de costas a la acusación particular por mala fe o temeridad, a la vista de que ha venido sosteniendo un acusación homogénea con la del Ministerio Público, que ha sido mantenida a lo largo del procedimiento, habiéndose elevado las conclusiones provisionales a definitivas por parte de las dos acusaciones, considerándose que no nos encontramos ante una ausencia de toda justificación para sostener la acusación en la presente causa, a la vista de la existencia de circunstancias específicas derivadas de la existencia de una titularidad formal de las máquinas por parte de la Sociedad Cooperativa que ejercita la acusación particular.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Debemos absolver y absolvemosa D. Victorino del delito de apropiación indebida del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución acción procédase a la cancelación de las medidas de orden personal y patrimonial adoptadas durante el procedimiento.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco díasa partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.