Sentencia Penal Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 507/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0063385

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 507/2016

Procedimiento Abreviado 217/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Manuel regalado Valdés

Dña. Luz Almeida Castro (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 232/2016

En la Villa de Madrid, a 5 de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 28 de Diciembre de 2015 en Procedimiento Abreviado 217/14 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid ; intervino como parte apelada la Procuradora Doña Inmaculada Guzmán Altuna, en nombre y representación de Don Pascual .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 217/14 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid .En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que el día 12 de enero de 2011, el acusado Pascual , mayor de edad y sin antecedentes penales, creó una asociación llamada 'La Santa Le Club', de la cual era presidente y cuya sede se encontraba en el local sito en la calle San Vicente Ferrer n° 43 de Madrid, local cuyo acceso estaba restringido al público en general y en el que el acusado realizaba asimismo funciones de encargado.

El acusado distribuía a los socios en el local mencionado, a cambio de una contraprestación económica y previo encargo, sustancia estupefaciente, en concreto marihuana, con la finalidad de que los socios la consumieran en el interior del local. Los socios debían abonar, además del precio puntual de la sustancia, una cuota mensual de diez euros.

El día 15 de noviembre de 2012 tuvo lugar una intervención policial en el local anteriormente referido en el curso de la cual fueron intervenidos:

1°) una caja con un bombón etiquetada 'fuerte 0,8 g', con un peso de 10,99 gramos y una riqueza en THC inferior al 0,1%;

2°) una caja con 19 bombones, etiquetada 'medio 0,6 g', con un peso de 213,69 gramos y una riqueza en THC inferior al 0,1%;

3°) una caja con 12 bombones, etiquetada 'suave 0,4 g', con un peso de 136,40 gramos y una riqueza en THC inferior al 0,1%;

4°) una caja con 12 bombones, con un peso de 135,64 gramos y una riqueza en THC inferior al 0,1%;

5°) un envase de plástico, etiquetado 'CI', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 18 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 10,8%;

6°) un envase de plástico, etiquetado 'O.G.KUHS', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 38 gramos de marihuana, con una riqueza en THC de 10,1%;

7°) un envase de plástico, etiquetado 'AK 47', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 90 gramos de marihuana, con una riqueza en THC de 11,2%;

8°) un envase de plástico, etiquetado 'SUGARLOAF', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 130 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 8,9%:

9°) un envase de plástico, etiquetado 'C. CARAMEL COCO', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 194 gramos de marihuana, con una riqueza en THC de 12,2%;

10°) un envase de plástico, etiquetado 'SAND STROM', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 176 gramos de marihuana, con una riqueza en THC de 11,0%;

11°) un envase de plástico, etiquetado 'WHITE WHIDOW', conteniendo una sustancia vegetal de color verde, que resultó ser 14 gramos de marihuana con una riqueza en THC de 10,7%.

La sustancia intervenida tenía un valor de venta al público al por menor de 5.4 euros y estaba destinada al consumo de por parte de los socios de la Asociación en el local calle San Vicente Ferrer N° 43, sede de la misma. En el momento de la detención del acusado le fueron ocupados además 288,20 e que no ha quedado acreditado fueran procedentes de la referida actividad.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Pascual , en relación de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal de que venía siendo acusado, por concurrencia de un error de prohibición invencible del art. 14.3º del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas procesales correspondientes.

Procede la devolución al acusado Pascual a de los 288,20 euros que le fueron ocupados y que se encuentran consignados a disposición de la causa.

Procede, de conformidad con lo previsto en el art. 127.4 del Código Penal , acordar el comiso de a sustancia intervenida a que se refiere el relato de hechos probados, a la que se dará el destino legal. En el presente caso, siendo las sustancias intervenidas de ilícito comercio, procederá su destrucción, una vez firme la presente Sentencia. Previamente se oficiará a la Dirección General de Farmacia y productos sanitarios, dependiente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por si se considera procedente dar a la sustancia o a parte de las sustancias intervenidas algún uso lícito, sanitario, de estudio u otro tipo, a través de los cauces del Sistema Nacional de Toxicología donde se encuentran provisionalmente depositadas las muestras.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia que absolvió del delito contra la Salud Pública a Don Pascual .

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.

SEGUNDO.-Alega el Ministerio fiscal apelante, en su único motivo, error en la valoración de la prueba e infracción de ley, por la no aplicación del Art. 368 del CP . Considera el Ministerio fiscal que la valoración efectuada para fundamentar el fallo absolutorio no se ajusta al resultado de la prueba practicada. Considera que la declaración de los cinco agentes de policía nacional que comparecieron al juicio, fue prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena. Los mismos relataron que vieron entrar y salir del local con droga, y al entrevistarse con ellos reconocieron que la habían comprado en el local. Otros agentes, declararon haber encontrado la droga en envases. Cita el apelante jurisprudencia por la que tan sólo cuando sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado la sentencia de instancia y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que ha extraído. Concluye el apelante, que concurren todos los elementos del tipo penal del art. 368 del Código Penal , ya que el cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por los componentes de una asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del art. 368 del CP . (ST nº 484/2015 de la sala de lo Penal del TS), por lo que debió procederse a la aplicación del art. 368 del Código Penal . El Fiscal no solicita la celebración de vista, ni la nulidad de la sentencia. Se solicita el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-Es conveniente recordar la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la revisión de las sentencias absolutorias, así la STS nº 484/2015 .

'Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en muŽltiples pronunciamientos maŽs proŽximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediacioŽn y contradiccioŽn, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantiŽas ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama ex novo la culpabilidad en un debate puŽblico en el que se respete la posibilidad de contradiccioŽn sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelacioŽn -o casacioŽn- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoracioŽn o ponderacioŽn de pruebas personales de las que depende la condena o absolucioŽn del acusado, deviene imprescindible la celebracioŽn de vista puŽblica en segunda instancia para que el oŽrgano judicial de apelacioŽn pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelacioŽn ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaracioŽn en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoracioŽn y corregir la efectuada por el oŽrgano de instancia. Sin esa percepcioŽn directa no podraŽ modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoracioŽn estricta de cuestiones juriŽdicas. La revisioŽn puramente juriŽdica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato faŽctico de la sentencia de instancia es legiŽtima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisioŽn en beneficio del reo ni la fiscalizacioŽn, aunque sea contra reo, de la subsuncioŽn juriŽdico penal estaŽn vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

'La cuestioŽn referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoracioŽn de pruebas personales no practicadas con inmediacioŽn ha sido objeto de tratamiento en muŽltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a traveŽs de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiteraŽndose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordaŽbamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , 'seguŽn esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantiŽas que un oŽrgano judicial, conociendo en viŽa de recurso, condene a quien habiŽa sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijacioŽn de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideracioŽn de pruebas cuya correcta y adecuada apreciacioŽn exija necesariamente que se practiquen a presencia del oŽrgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior seraŽ que la determinacioŽn de en queŽ supuestos se ha producido vulneracioŽn del derecho fundamental a un proceso con todas las garantiŽas (cristalizado ahora en la garantiŽa de inmediacioŽn) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien habiŽa sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteracioŽn sustancial de los hechos probados y, de ser asiŽ, si tal apreciacioŽn probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideracioŽn de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciacioŽn exige la inmediacioŽn; esto es, que sea eloŽrgano judicial que las valora el oŽrgano ante quien se practican... Por ello no cabraŽ efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelacioŽn (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelacioŽn empeora su situacioŽn) no altera el sustrato faŽctico sobre el que se asienta la Sentencia del oŽrgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteracioŽn, eŽsta no resulta del anaŽlisis de medios probatorios que exijan presenciar su praŽctica para su valoracioŽn o, finalmente, cuando el oŽrgano de apelacioŽn se separe del pronunciamiento faŽctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelacioŽn, pero a partir de los cuales el oŽrgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el oŽrgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediacioŽn, es plenamente fiscalizable por los oŽrganos que conocen en viŽa de recurso sin merma de garantiŽas constitucionales' (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitoŽ a un aspecto puramente juriŽdico: la interpretacioŽn de la norma penal y de las causas de exclusioŽn de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneracioŽn del derecho a un proceso con todas las garantiŽas.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente juriŽdico como el que se ha llevado a cabo en casacioŽn en este supuesto: ' la exigencia de la garantiŽa de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las caracteriŽsticas del proceso en su conjunto. MaŽs concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumani Ža , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia puŽblica en la primera instancia, la omisioŽn del debate en apelacioŽn puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendoen cuenta la naturaleza del sistema de apelacioŽn, la iŽndole de las cuestionesque han de resolverse, el alcance que la decisioŽn del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado tambieŽn que cuando el Tribunal de apelacioŽn ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestioŽn de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciacioŽn directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. RumaniŽa , § 55 ; 1 de diciembre de2005, caso Ilisescu y Chiforec c. RumaniŽa , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espan ~a , § 27), resaltando, ademaŽs, que tras revocar la absolucioŽn dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el oŽrgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que eŽste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusacioŽn en materia penal dirigida contra eŽl ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumani Ža , §§ 58 y 59).' ( STC45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

TambieŽn se ha destacado que 'desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el nuŽcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestioŽn estrictamente juriŽdica, para su resolucioŽn no resulta necesario oiŽr al acusado en un juicio puŽblico, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista puŽblica en primera instancia, la ausencia de debate puŽblico en apelacioŽn puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelacioŽn interno, el alcance de los poderes del oŽrgano de apelacioŽn, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos yprotegidos ante eŽste, y principalmente la iŽndole de las cuestiones que eŽste tiene que juzgar ... AsiŽ, ante un Tribunal de apelacioŽn que goza de plenitud de jurisdiccioŽn, el artiŽculo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista puŽblica ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso Garci Ž a HernaŽndez c. Espan ~a § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo Gonza Ž lez c. Espan ~a § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia puŽblica no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretacioŽn juriŽdica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razoŽn, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo GonzaŽlez c. Espan ~a , se consideroŽ inexistente la vulneracioŽn del art. 6.1 Convenio europeo para la proteccioŽn de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseiŽan un aspecto puramente juriŽdico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).' ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones juriŽdicas, ya sea por la configuracioŽn legal del recurso -como en nuestro sistema juriŽdico ocurre, en tantas ocasiones, en la casacioŽn penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravacioŽn de condena planteada por los acusadores, para su resolucioŽn no resulta necesario oiŽr personalmente al acusado en un juicio puŽblico, pues dicha audiencia ninguna incidencia podriŽa tener en la decisioŽn que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente juriŽdico, la posicioŽn de la parte podriŽa entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnariŽa la efectividad del derecho de defensa frentea los argumentos esgrimidos por la otra parte.' ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. Espan ~a-. Cuando el Tribunal Supremo en viŽa de recurso se pronuncia 'sobre la definicioŽn juriŽdica del delito con caraŽcter general' analizando el alcance de aspectos puramente juriŽdicos, 'sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados', no se requiere audiencia especiŽfica. Otra exeŽgesis cancelariŽa la posibilidad de recurso de casacioŽn contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un traŽmite idoŽneo para esa audiencia personal.

DEŽCIMO CUARTO.- Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novo en fase de recurso que respetan iŽntegramente la resultancia faŽctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsuncioŽn juriŽdico- penal. A eso nos limitamos aquiŽ al estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Para nada hay que modificar el hecho probado.

A lo largo de la fundamentacioŽn juriŽdica la sentencia revisada reitera en diversos pasajes la sustancial conformidad de las partes en lo que constituyen los hechos nucleares.

El uŽltimo apartado del relato faŽctico es prescindible. No son hechos probados, sino hechos no probados que no contradicen los proclamados en paŽrrafos anteriores. Se encadenan una serie de asertos -muchos ni siquiera eran afirmados en el escrito de acusacioŽn- para negar que hayan quedado acreditados: que la asociacioŽn no se limitase a distribuir marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas; que la droga hubiese sido entregada a no socios, o en cantidad mayor a la pactada; que se produjese alguŽn lucro por parte de las acusados en la medida en que todo el dinero recibido se destinaba a costear los gastos derivados de esa actividad. Se considera asimismo inacreditado que alguno de los socios tuviese intencioŽn de distribuir la sustancia recibida entre personas no integrantes de la AsociacioŽn, ni a tiŽtulo oneroso ni a tiŽtulo gratuito(hecho eŽste que tampoco figuraba en el acta acusatoria del Ministerio PuŽblico).

Ninguno de esos elementos negados afecta al desarrollo juriŽdico que se ha efectuado. Los hechos narrados antes de ese uŽltimo paŽrrafo (puramente negativo pues recoge hechos no probados, y no hechos acreditados) encajan seguŽn se ha expresado en el art. 368 CP . Es indiferente la presencia o no de aŽnimo de lucro; como lo es la difusioŽn efectiva o, ni siquiera, el aŽnimo de difundir, a personas diferentes a sus 290 socios. TambieŽn carece de consecuencias penales que las cantidades dispensadas no sobrepasasen las marcadas por socio y por periodo.

Buena parte de esos hechos no se mencionaban en la acusacioŽn por lo que incluso en rigor sobraba una alusioŽn expresa en la sentencia. No es necesario dar por no acreditado un hecho desfavorable no alegado por la uŽnica acusacioŽn.

Otros son irrelevantes a efectos de casacioŽn: el recurso del Fiscal no contradice ninguna de esas aseveraciones.

La mencionada doctrina sobre los liŽmites de la revisioŽn de sentencias absolutorias no constituye por tanto obstaŽculo alguno para la estimacioŽn del recurso del Fiscal.'

Y también la doctrina recogida en uno de los votos particulares discrepantes de la misma sentencia 484/2015 .

'Voto particular

SeŽptimo.- TodaviŽa existe una tercera viŽa que nos llevariŽa a la misma conclusioŽn desde otra perspectiva, ya anunciada: se trata de los liŽmites de la revisioŽn casacional de las sentencias absolutorias en la instancia .

La doctrina de la Sala, sintetizada en varias resoluciones, se puede resumir con la STS 493/2015 de 22 de Julio que recogiendo la doctrina tanto del TEDH y del Tribunal Constitucional llega a la conclusioŽn de la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias, las dificultades de separar lo faŽctico de lo juriŽdico, y la conclusioŽn de ser exigible la audiencia de los absueltos como presupuesto para la revocacioŽn de la absolucioŽn y su condena.

Con la STS 462/2013 de 30 de May , debemos recordar que la doctrina sobre la revisioŽn de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidaŽndose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , asiŽ como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en viŽa de recurso los aspectos faŽcticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien habiŽa resultado absuelto en la instancia.

Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantiŽas, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolucioŽn la valoracioŽn de pruebas personales, es precisa la praŽctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oiŽdo directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en viŽa penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aqueŽl.

Sobre esta cuestioŽn hay que reconocer la dificultad de separar lo 'juriŽdico' de lo 'faŽctico' lo que es relevante en la medida que si la cuestioŽn es juriŽdica, el Tribunal de apelacioŽn sin modificar el factum podriŽa revisar la absolucioŽn y condenar, lo que no seriŽa posible de tratarse de una cuestioŽn faŽctica en la que seriŽa imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes faŽcticos por lo que seriŽa imprescindible la audiencia del absuelto .

AsiŽ se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casacioŽn personas que habiŽan resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimoŽ el recurso de los condenados en casacioŽn y consideroŽ que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantiŽas que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantiŽas que afectaban a los principios de inmediacioŽn y de contradiccioŽn y al derecho de defensa.

La primera sentencia es la STEDH de 22 de Noviembre de 201, caso Lacadena Calero contra España, examinoŽ el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casacioŽn como coŽmplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, despueŽs de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casacioŽn fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimoŽ el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

El TEDH discrepoŽ, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimoŽ la demanda de la parte recurrente. ArgumentoŽ al respecto que 'el Tribunal Supremo concluyoŽ sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoracioŽn directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual habiŽa tenido la oportunidad de oiŽr al acusado y a otros testigos'.

Y añade:

'Cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relacioŽn con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoracioŽn juriŽdica de la actuacioŽn del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuacioŽn, lo que implica necesariamente la verificacioŽn de la intencioŽn del acusado con relacioŽn a los hechos que se le imputan'.

Por uŽltimo, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, 'el acusado no fue oiŽdo personalmente sobre una cuestioŽn de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoracioŽn de su culpabilidad'.

La segunda sentencia del TEDH, tambieŽn contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs Espan ~a , se sometioŽ al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casacioŽn por esta Sala del Tribunal Supremo en relacioŽn con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado habiŽa sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casacioŽn por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que despueŽs el Tribunal Constitucional admitiera a traŽmite el recurso de amparo.

El TEDH argumenta en su sentencia que 'a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartoŽ de la sentencia de instancia despueŽs de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoracioŽn juriŽdica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobacioŽn de la intencioŽn del acusado con relacioŽn a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Por uŽltimo, la tercera la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop GarciŽa vs España , el TEDH examinoŽ la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenoŽ ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricacioŽn medioambiental, por accioŽn y omisioŽn, debido a la emisioŽn de ruidos de un cogenerador de una empresa de ceraŽmicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitiŽa ruidos de forma que infringiŽa la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenaŽndole como autor de un delito contra el medio ambiente.

El TEDH comienza su argumentacioŽn remitieŽndose al contenido de las sentencias de los casos 'Lacadena Calero vs España' y 'Serrano Contreras vs España', señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusioŽn sobre una nueva valoracioŽn de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista puŽblica de la Audiencia Provincial. El Tribunal de casacioŽn --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoracioŽn de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

En definitiva , hoy es un lugar paciŽfico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepcioŽn de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza faŽctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelacioŽn o en casacioŽn se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusioŽn condenatoria seraŽ preciso oiŽr nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciacioŽn del elemento subjetivo del injusto alberga un componente faŽctico que hace imprescindible oiŽr al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelacioŽn contra eŽl.

Para completar la argumentacioŽn expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomoŽ el acuerdo de considerar que:

'La citacioŽn del acusado recurrido a una vista para ser oiŽdo personalmente antes de la decisioŽn del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casacioŽn, ni estaŽ prevista en la Ley'.

La sentencia de la mayoriŽa en el f.jdco. decimotercero estima que se estaŽ ante una cuestioŽn estrictamente juriŽdica , y por tanto revisable en casacioŽn citando en su apoyo la STEDH de 22 de Octubre de 2013 --caso Naranjo Acevedo vs Espan ~a --, en dicha sentencia el TEDH, ciertamente, declaroŽ que no habiŽa habido vulneracioŽn del Convenio en la medida que no se cuestionaba la existencia de dolo eventual en la persona concernida en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas cometido por varias personas en el que resultaron dos personas fallecidas, de las que el demandante ante el TEDH habiŽa sido absuelto en la instancia y condenado en apelacioŽn por la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña.

Estimo que en el presente caso, la cuestioŽn es la inexistencia de dolo tanto en el aspecto cognoscitivo como volitivo, de la ilicitud penal de la actividad de los condenados y que para declarar tal conocimiento y consentimiento era necesario la audiencia de ellos, no trataŽndose de una mera cuestioŽn juriŽdica sino que afecta a la existencia de la culpabilidad y de acuerdo con el art. 5 del C penal , sin esta no es posible la imposicioŽn de pena.

La sentencia de la mayoriŽa aborda esta cuestioŽn en el f.jdco. decimotercero de la sentencia casacional, llegando a la conclusioŽn que desde el respeto a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en este caso concreto por tratarse de una cuestioŽn estrictamente juriŽdica , respetando los hechos declarados probados, se puede condenar en casacioŽn, sin el traŽmite de la audiencia previa, pues caso contrario '....cancelariŽa la posibilidad de recurso de casacioŽn contra toda sentencia absolutoria....'.

Al respecto hay que recordar que el derecho a la segunda instancia exigido en los Tratados Internacionales estaŽ referido solo a las sentencias condenatorias, y no a las absolutorias --veŽase al respecto el art. 10 apartado 15 del Pacto Internacional de 1966-- sin perjuicio de que cualquier sentencia absolutoria o condenatoria puede ser revisada viŽa recurso cuando sea patente su arbitrariedad.

En el acaso de autos, los hechos imputados a los condenados estaŽn reconocidos por las personas concernidas y no existe debate sobre ellos, la cuestioŽn que se suscita en este recurso de casacioŽn es la existencia o no del dolo en la actuacioŽn de tales personas.

En la medida que en los hechos probados de la sentencia se afirma in fine con claridad que no ha quedado acreditado que la AsociacioŽn tuviera como finalidad puro y simplemente la distribucioŽn a terceras personas de marihuana o cannabis, ni que tampoco se hubiese entregado droga por ninguno de los acusados a ninguna persona que no tuviera la condicioŽn de socio, ni que las cuotas abonadas tuvieran otra finalidad que la de sufragar el abastecimiento por parte de la AsociacioŽn, sin ninguŽn enriquecimiento, ni que tampoco se hubiera entregado a socio alguno mayor cantidad de marihuana de la que le correspondiera en virtud del contrato de previsioŽn de consumo, ni que tampoco la misma fuera difundida a terceras personas ajenas a la AsociacioŽn, considero que con tal mantenimiento de los hechos, no es posible la condena en la medida que de dicho relato se deriva la inexistencia del dolo que exige el art. 308 Código penal .'

En el presente caso, una vez examinada las actuaciones, y de la mera lectura de la sentencia se comprueba que la misma, en su fundamento jurídico Tercero, página 11 'in fine', declara: 'resulta acreditado el tipo objetivo del delito'. Sin embargo, la sentencia razona sobre la concurrencia de un error de prohibición invencible que es el determinante del fallo absolutorio. Luego, no es la valoración de la prueba, que se pretende errónea por el Ministerio Fiscal, la que determina la absolución sino la apreciación de un error de prohibición invencible sobre el que nada menciona el Ministerio Público en su recurso.

El Ministerio Fiscal pretende en su recurso una revisión de los hechos probados, puesto que se discute los plasmados como probados en la sentencia, lo cual obligaría a esta Sala a una nueva valoración de la prueba personal, descartada por la jurisprudencia constitucional, la del Tribunal Supremo y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin que ni siquiera se solicite vista por el Ministerio Fiscal.

Respecto a lo declarado en la sentencia 484/2015 de 7 de septiembre de 2015 , en nada se opone la misma a una interpretación casuística del error invencible, máxime en hechos anteriores a su dictado, tal y como razona la sentencia de instancia. Tal sentencia se refiere a una estimación casuística de cada caso concreto, pero en el presente caso, la sentencia apelada da por probado el tipo objetivo del delito contra la salud pública, pero razona exhaustivamente el error de prohibición, por haber sido detenido anteriormente en más de una ocasión y haber sido sobreseídas las actuaciones e incluso haber sido confirmado tal sobreseimiento por la Audiencia Provincial.

Por lo expuesto, no procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 28 de Diciembre de 2015 en Procedimiento Abreviado 217/14 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , que absolvió a Pascual del delito contra la Salud Pública por el que venía acusado, debemos confirmar íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.