Sentencia Penal Nº 232/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 42/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00232/2016

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30035 41 2 2015 0022614

APELACION JUICIO RAPIDO 0000042 /2016

Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Martin

Procurador/a: D/Dª JUAN ANDRES JIMENEZ MUÑOZ

Abogado/a: D/Dª IGNACIO JOSE FERNANDEZ SALAR

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 42-2016(PENAL)

ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTÉ SANCHO

ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PÉREZ LÓPEZ

ILTMA. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena a cinco de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 232

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido 66 de 2015, antes Diligencias Urgentes nº 43 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Javier (Rollo nº 42-2016) por el delito de quebrantamiento, contra D. Martin , nacido en Cartagena, el día NUM000 de 1957, hijo de Carlos Manuel y Genoveva , con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Don Juan Andrés Jiménez Muñoz y asistido del letrado Sr. D. Ignacio Fernández Salar, y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JACINTO ARESTÉ SANCHO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero:El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 24 de agosto de 2015 dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'A la vista de lo actuado, se declara probado que en fecha 13 de julio de 2015 por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n° 4 de San Javier se dictó sentencia en la que se condenaba al acusado Martin , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Remedios , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella por un periodo de doce meses. El día 15 de julio de 2015, sobre las 22,00 horas, el acusado se encontraba en el establecimiento Pizzería Triana de El Zoco, sito en la calle Gran Vía de La Manga, San Javier, a sabiendas de las penas de prohibición de comunicación y aproximación impuestas en la mencionada sentencia, y con pleno conocimiento de que su mujer Da Remedios se encontraba en el establecimiento de golosinas que ésta regenta denominado Gomilandia, el cual se halla junto a la pizzería antes referida, se paseó por las cercanías del citado establecimiento, repartiendo publicidad, siendo observado por un agente de Guardia Civil fuera de servicio quien dio aviso al cuartel del Puesto de Cabo de Palos'

Segundo:En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno a Martin como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas.'

Tercero:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpusieron, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por las representación del condenado, admitido en ambos efectos, y por los que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 42-2016 que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.

Cuarto:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:No se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada en lo que difieran de los que por la presente se declaran probados:

El 13 de julio de 2015, el Juzgado de Instrucción n° 4 de San Javier, en Diligencias Urgentes/Juicio rápido nº 138 de 2015, dictó sentencia , previa conformidad alcanzada por las partes, en la que se condenaba al acusado Martin , hasta entonces sin antecedentes penales, como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena, entre otras, de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de su esposa Remedios , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ella por un periodo de doce meses. Siendo firme dicha sentencia, en la misma fecha se requirió al penado Martin para el cumplimiento de dicha pena, con la advertencia de las consecuencias de su incumplimiento, manifestando el requerido que quedaba enterado.

El matrimonio es titular de dos negocios ubicados en locales contiguos, separados por pared medianera, sitos en El Zoco, calle Gran Vía de La Manga: un establecimiento de golosinas denominado Gomilandia, regentado por la esposa, y la Pizzería Triana, en la que trabajan el marido y Daniela , hija del matrimonio. Con el objeto de respetar lo acordado en la sentencia, conforme a la consulta verbal que había hecho al Juez en el momento de la conformidad, y teniendo en cuenta que el establecimiento de golosinas no abre hasta las 20 horas, Martin permanece en su restaurante únicamente hasta las 19 horas, con el fin de no coincidir con su mujer, quedando la hija al frente de este establecimiento. Sin embargo, el día 15 de julio de 2015, la hija se puso enferma debiendo guardar reposo, por lo que, con el fin de permanecer al frente de la pizzería, Martin permaneció o regresó a la misma en periodo coincidente con la apertura de la tienda de golosinas a cuyo frente se encontraba la esposa, siendo observado por un agente de la Guardia Civil cuando sobre las 22,00 horas, se encontraba en las inmediaciones de la puerta, repartiendo publicidad a los viandantes. A pesar de que Remedios se encontraba en la tienda de golosinas no se produjo ni siquiera contacto visual entre los cónyuges.

Fundamentos

Primero:El condenado por el Juzgado de lo Penal como autor de un delito de quebrantamiento de condena consistente en prohibición de aproximación interpone recurso de apelación fundado en, síntesis, en dos motivos: a) no haberse practicado todavía la liquidación de condena ni abierto ejecutoria cuando se produjeron los hechos enjuiciados; b) la aproximación fue ocasionada para permanecer al frente de un negocio familiar ante la imposibilidad de su hija por enfermedad, motivo que canaliza jurídicamente en alegaciones sobre falta de dolo y fuerza mayor.

Segundo: Antes de entrar al examen de los motivos del recurso, conviene resaltar que la presente resolución, en su nuevo relato de hechos probados, se limita a integrar el relato con datos fácticos asumidos en la fundamentación de la sentencia apelada aunque sin reflejo en su relato de hechos probados, completarlo en algún punto indiscutible por la coincidencia de todos o la documentación existente, depurar ciertas expresiones, y a aceptar la verosímil afirmación sobre la consulta acerca de la posibilidad de permanecer en el negocio en horas no coincidentes con el trabajo de la esposa en el local contiguo, posibilidad que por otra parte nadie ha discutido.

Tercero: El primer motivo no puede prosperar. El artículo 468 del Código Penal no exige como presupuesto del tipo penal que se haya llevado a cabo la liquidación de condena. Es suficiente que se esté ejecutando la pena y se quebrante. La persona ingresada en un centro penitenciario en concepto de penado para cumplimiento de una pena privativa de libertad y que se fuga del mismo comete el delito aunque todavía no se haya comunicado y aprobado la liquidación de la pena. Lo mismo cabe decir respecto a la prohibición de aproximación cuando ha sido requerido para su cumplimiento desde el momento del requerimiento. Es preciso tener en cuenta que en el marco del Juicio Rápido con sentencia de conformidad ante el Juez Instructor, el Juez sentenciador es competente para iniciar la ejecución de las penas impuestas, como se desprende claramente de la literalidad del número 4 del artículo 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual 'Dictada sentencia de conformidad y practicadas las actuaciones a que se refiere el apartado 2, el Juez de guardia acordará lo procedente sobre la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará los requerimientos que de ella se deriven, remitiendo el Secretario judicial seguidamente las actuaciones junto con la sentencia redactada al Juzgado de lo Penal que corresponda,que continuará su ejecución'. Por tanto, la ejecución de la pena, y con ella la posibilidad de su quebrantamiento, comienza antes de la liquidación y apertura de ejecutoria en el Juzgado de lo Penal. Frente a la resolución aportada por el recurrente, se pueden citar muchas en la misma línea que la presente. Por ejemplo, la Sentencia de la Sección 2ª de Lugo de 12 de mayo de 2016 , que razona 'El recurrente señala que no le fue notificada la liquidación de condena y por tanto desconocía cuando tiempo tenía que cumplir y desde cuándo. Esta manifestación ha de ser entendida en su legítimo derecho de defensa, que pero carente de los efectos justificativos que pretende. Así, consta documentalmente que el recurrente fue condenado por Sentencia de 7 de Enero de 2.015 , y además lo fue por conformidad, fijándose la prohibición de aproximarse al víctima durante el periodo de 8 meses y un día, siendo requerido en fecha 7 de Enero de 2.015 para que se abstuviese de acercarse a su esposa bajo el apercibimiento de que incurriría en un delito de quebrantamiento de condena, y tan solo 5 meses más tarde es detenido en su compañía ... El que posteriormente le notifiquen en su caso la liquidación de condena resulta irrelevante, ya que desde la fecha en que es requerido es cuando le advierte que no puede acercarse a su mujer desde ese momento en que le notifican y le requieren, y habiéndose establecido la prohibición, y además de conformidad, de 8 meses y un día, no puede alegar desconocimiento de la medida; la de 6 de octubre de 2015 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que argumenta, con la misma comparación con la pena de prisión que aquí se ha efectuado antes pero también en un caso de prohibición de aproximación que 'para proceder al cumplimiento de la pena no es necesario que con anterioridad se haya practicado la liquidación de condena, por el contrario, la práctica de liquidación de condena exige como presupuesto que se haya dado comienzo a la ejecución de la pena, al objeto de poder conocer un dato esencial para la liquidación, cual es la fecha inicial de cumplimiento. Ilustrativo de lo expuesto es el supuesto de las penas de prisión, en las que primero se inicia el cumplimiento de la pena y una vez que consta la fecha de ingreso en prisión del penado es cuando se practica la liquidación de condena correspondiente; y la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Gerona de 30 de junio de 2015, que dice'la falta de liquidación de condena y notificación de ésta al penado no constituye un elemento del tipo ...a partir de ello, la liquidación de condena es un acto posterior cuya finalidad en nada afecta ni a la fecha de inicio del cumplimiento de la condena ni a la obligatoriedad del requerimiento'.

Cuarto: Distinta suerte ha de correr el segundo motivo del recurso. Ciertamente, es lamentable que al pactarse la pena en el Juicio Rápido no se tuvieran en cuenta las muy especiales circunstancias que concurrían en el caso enjuiciado, lo que probablemente hubiera posibilitado fórmulas con las que evitar o paliar los inconvenientes en la gestión de los negocios familiares que llevan a la misma sentencia apelada a calificar el acuerdo de 'impracticable e insostenible'y al recurrente de 'verdadero desastre para toda la familia'. En cualquier caso, de las declaraciones coincidentes de la esposa y del recurrente cabe deducir que la actitud general de éste frente a la pena, por gravosa que en la práctica haya sido para toda la familia, es de acatamiento. Los hechos enjuiciados son algo episódico en una situación imprevisible muy concreta. El recurrente afirma reiteradamente en su recurso, en lo que es el meollo del segundo motivo, jurídicamente encauzado con referencias a falta de dolo y fuerza mayor, aunque lo que realmente plantea es el conflicto de bienes jurídicos que caracteriza la eximente de estado de necesidad que no es explícitamente invocada, que no tuvo más remedio que acudir ante la indisposición de su hija, explicación que es la que ha ofrecido desde el primer momento del procedimiento. Pues bien, la enfermedad de la hija el día de los hechos ha quedado acreditada plenamente por el informe médico y la declaración de la madre. Asimismo, ha quedado probado que la razón de acudir el acusado a la pizzería fue atender el establecimiento supliendo a la hija, ante su imprevista enfermedad, y así lo manifiesta de manera bien clara la esposa cuando dice que 'su marido no se ha acercado a la pizzería desde que se dictó la sentencia, que ese día ella no lo vio, que se lo comentó un agente de la Guardia Civil,que su hija se puso enferma y su marido tuvo que ir, que no llegaron a un acuerdo para acudir a sus negocios y no sabe cómo se van a organizar pues ella necesita acudir a su negocio de golosinas, que ella suele acudir por las tardes, que habla con el acusado a través de su hija o de algún camarero'. En ese contexto, cabe cuestionar razonablemente la existencia en el evento concreto del dolo de quebrantamiento implícito en la descripción del artículo 468 del Código Penal , elemento subjetivo de dudosa concurrencia en el supuesto analizado considerando sus muy especiales características de hecho y las circunstancias expresadas, duda que debe redundar en beneficio del recurrente. En realidad, más que voluntad de incumplir la resolución judicial, lo que hay es una reacción ante un imprevisto. Es más, también sería de apreciar la eximente de estado de necesidad, cuando menos putativa, al amparo del artículo 20-5º del Código Penal ,pues el bien jurídico que se ha quebrantado es el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales; y el bien jurídico que, quebrantando parcialmente el expuesto, era mantener en funcionamiento del negocio familiar con una persona de la familia al frente del mismo, ante el imprevisto de la indisposición de la hija. Como señala la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de abril de 2015 'La mayoría de las sentencias en que se asume la aplicación del estado de necesidad, se han venido refiriendo a causas por delitos contra la propiedad; sin embargo, en los últimos tiempos se observa la emisión de resoluciones en relación con delitos en el ámbito de la L.O. 1/2004, en que se viene aplicando esta causa de exención de responsabilidad, y la mayoría de los pronunciamientos en que se toma en consideración esta causa de exención de responsabilidad, vienen referidos a quebrantamientos de la medida o pena de alejamiento porque aparecen causas poderosas para ello'. Por todo ello consideramos que, ante los bienes jurídicos que se le plantearon al acusado, la opción por el quebranto frente a dejar el negocio indebidamente atendido, no es merecedora de reproche penal, conclusión que se refuerza con el estudio y comparación de supuestos en que nuestros Tribunales han absuelto por falta de dolo, estado de necesidad o ambos motivos: petición telefónica de la persona a la que se refería la prohibición que acudiera porque había discutido con su nueva pareja y temía por su integridad ( Sentencia citada de 14 de abril de 2015 de Vizcaya); politoxicómano sin otro lugar donde pernoctar que la casa de sus padres a escasos metros del domicilio de la persona a la que se refiere la prohibición ( Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Málaga de 27 de febrero de 2009 ); víctima que se puso en contacto con el imputado porque se encontraba mal, enferma, el niño necesitaba a su padre (Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia provincial de La Coruña de 23 de mayo de 2011); persona que al devolver los hijos menores al domicilio materno los acerca a menos distancia de la permitida a causa del frío que desaconsejaba seguir esperando en el lugar que solía recogerlos un tercero y para dejarlos en un punto desde el que pudiera asegurarse que accedían a la casa sin problemas ( Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de julio de 2014 ); anciano enfermo y sin vivienda que la víctima recoge en su domicilio ( Sentencia de la Sección 2ª de Jaén de 11 de marzo de 2014 ); llamada telefónica de la víctima diciendo que se iba a suicidar ( Sentencia de la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2013 ). En consecuencia, procede estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

Quinto: Procede declarar de oficio las costas tanto de la instancia como de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Martin contra la Sentencia de fecha 24 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el Juicio Rápido 66 de 2015 debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y por la presente acordamos quedebemos absolver y absolvemos a Martin del delito de que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas tanto de la instancia como de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 42-2016).