Sentencia Penal Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 83/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CADIZ
- Sección Primera-
SENTENCIA número.232 /2017
Rollo número 83 de 2017.
Procedimiento Abreviado número 114 de 2016.
Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz.
Iltmos. Sres.
Presidente. :
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección primera, los presentes autos el
Procedimiento Abreviado 114 de 2016 del que dimana el presente rollo, seguido ante el Juzgado de lo Penal
número Dos de esta Ciudad, por un delito contra la salud pública contra D. Calixto , mayor de edad, en
libertad por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Cayetano García Guillen,
defendido por el Sr. Letrado D. José Antonio Vidal ; y contra D. Imanol representado por la Sra. Procuradora
de los Tribunales Dª. María del Carmen Marquina Romero defendido por la Sra. Letrada Dª. Mercedes Bazan
Camacho ,en la que es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y pendiente en esta sala en
virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados contra
la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia se condena al acusado D. Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia a las penas de prisión de tres años y dos meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 25.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un mes y quince días de privación de libertad, mas las costas.

Asimismo condena al acusado D. Imanol como autor responsable de un delito contra la salud pública a las penas de prisión de un año y tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 2000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de quince días de privación de libertad, mas las costas.

Se declara el comiso y la destrucción definitiva de la droga incautada e instrumentos intervenidos.

Con fecha 8 de marzo de 2017 se dicto auto aclaratorio en el sentido de que el nombre correcto es Imanol ,

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por los acusados con las alegaciones que constan en el escrito de formalización dándoles traslado por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida a los que se añade en el párrafo segundo después del 0,8%: : ; y el peso neto de las plantas de marihuana en seco y aptas para el consumo es de 3006 gramos con una riqueza media en THC del 3,2% Se aceptan los fundamentos de derecho salvo los que sean contrarios a esta resolución .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la defensa de Imanol se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba esgrime que de la prueba practicada no se ha acreditado la comisión de un delito contra la salud publica, no se ha acreditado el ánimo tendencial de cultivar y poseer las plantas con la finalidad de distribuirla a terceros, salvo el dato objetivo de la posesión de la marihuana no existe ningún elemento que acredite que el apelante fuera a destinarla a otra finalidad que no fuera su consumo propio aunque la cantidad sea superior a la se suele entender para autoconsumo, manifestando en el juicio oral que pasaba por un mal momento y le costaba dormir y la utilizaba antes de acudir a otros fármacos.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga ( 1735 gramos de cogollos de marihuana con una concentración de TCH del 13%) informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción de los Guardias Civiles que intervinieron directamente en los hechos, la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.

De otro lado la naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones al folio 56.

Que la sustancia que poseía iba destinada al tráfico y no al autoconsumo como alega la defensa, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable de: 1º.-La tenencia de un elevado número de cogollos marihuana que arroja un peso neto de 1750 gramos con un índice de THC del 13,0%, cantidad de droga muy superior a las necesidades de un consumidor medio, como expuso el Perito de Sanidad que ratificó el informe de sanidad obrante a los folios 55 y 56 se trata de unidades florecientes lo que se llaman 'cogollo', los 1.735 gramos estaban ya secos, es la cantidad final, y es aprovechable todo.

A este respecto, tenemos que señalar que el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala del día 19 siguiente, se fija la dosis diaria mínima de marihuana en 15-20 gramos. Los límites presuntivos establecidos por la jurisprudencia del TS en el caso de la marihuana , se establecen en una dosis diaria de 20 a 25 gramos, y de 200 a 250 gramos de acopio que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su adicción (véase el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y la SSTS de 5 de abril de 2004 ), excediendo notablemente la cantidad intervenida( 1735 gramos) 2º.-La existencia de un potente sistema de ventilación, iluminación y extracción de aires y 100 macetas con turba apiladas compatibles con el número de cogollos de marihuana que estaban en proceso de secado sobre un tablón de madera.

3º.- El hecho de encontrarse la plantación en un lugar alejado, en un cuarto anexo a una vivienda deshabitada y abandonada y totalmente acondicionado para el cultivo de marihuana evidencia que no era para consumo propio, sino que estaba preordenada al trafico a terceros.

.De lo que se acredita que la sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas, lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.

Por todo ello, procede desestimar del recurso de apelación interpuesto

SEGUNDO .- El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Calixto se denuncia en primer lugar error en la apreciación de la prueba en relación a la ruptura de cadena de custodia y en la cantidad aprehendida,por lo que no se puede apreciar la agravación de notoria importancia.

Las pruebas practicadas en el plenario han acreditado la autenticidad, e inalterabilidad de la sustancia intervenida acreditándose la cadena de custodia por los testimonios de las Agentes de la Guardia Civil que han comparecido en juicio y han convalidado sus actos y por la documentación que obra en autos , las dos intervenciones son objeto de actas separadas y de un pesaje individualizado , en nada incide el error que consta al folio 29 en el que se dice que se trata de dos fardos de hachís, siendo evidente que se trata de un error material que se repite también al folio siguiente, tratándose también de un error material manifiesto el obrante al folio 36 que en nada afecta a esta intervención al obrar los datos de la aprehensión traslado y deposito al folio 35.

Consta al folios 18 el acta de entrada y registro previa autorización del acusado donde se consigna el resultado del registro y los funcionarios que lo practican y viene ilustrado con un reportaje fotográfico a los folios 19 a 23 ; al folio 35 se constata los funcionarios que la efectuaron la incautacion ,traslado, deposito y custodia y traslado a Sanidad para su análisis y pesaje obrando al folio 58 la entrega en sanidad estando identificado quien lo entrega y quien lo recibe conteniendo una descripción de las sustancias entregadas.

Por lo que se constata que obran en las actuaciones la documentación de cada acto que se llevo a cabo, Agentes que localizaron , custodiaron y trasladaron la sustancia, responsables de la custodia y el traslado, entrega y recepción en Sanidad estando las sustancias debidamente identificadas, sin que los errores materiales evidenciados afecten a la fiabilidad de la prueba; al aparecer la sustancia perfectamente identificada sin que se genere ninguna duda al respecto, por lo que hay que desestimar el motivo .

En segundo lugar se denuncia error en la apreciación de las pruebas con infracción de las normas del ordenamiento jurídico al calificarse de notoria importancia la cantidad aprehendida cuando la aprehensión según el informe pericial obrante al folio 59 fue de 12.025 gramos de planta verde y 1035 gramos de planta verde(cogollos ); en la propia sentencia se determina que el peso merma un 70% con el proceso de secado, por lo que los 12 kilos secados quedarían en 3.006 gramos con un TCH de 3,2% como depuso el Perito de sanidad en el juicio , constando además en el escrito de calificación Ministerio Fiscal que el peso aprovechable de los 12.025 gramos es de 2964,72 gramos .

Le asiste toda la razón al al recurrente efectivamente la marihuana en el proceso de secado pierde 70 % de su peso si bien sube la concentración THC, aplicándose la agravante de notoria importancia si el resultado de aplicar dicho porcentaje excede de los diez kilos; el Perito de sanidad ha sido muy ilustrativo en juicio ha ratificado los informes obrantes a los folios 58 y 59 relativos a las cuatro cajas de plantas y una bolsa con cogollos incautadas al acusado Calixto manifestando que la primera es planta fresca ( 12025 gramos )y la parte segunda eran unidades floridas secas( 1035 gramos) El proceso que emplean es separar de la planta lo que es susceptible de consumo , por una parte las unidades floridas y por otra las partes verdes ( hojas y tallos verdes ); la planta esta formada por diferentes órganos con distintas concentraciones de THC tienen diferentes partes , la leñosa no se valora ni las raíces ,del resto de la planta quedan los tallos verdes de pequeño calibre y hojas de un lado y las unidades floridas que se llaman cogollos, que se analizan por separado porque en estas la concentración THC es es mayor ..

Por tanto los 12.025 gramos se corresponden con las partes verdes, es fresca , hay que secarlo para hacerla apta para su el consumo. Por lo que los 12 kilos una vez que se secan quedarían en 3.006 gramos y al quitar el agua la concentración THC aumenta, pasaría de de 0,8 a 3,2 %; quedarían 3006 gramos con un THC de 3.2 %, , siendo esta concentración para hojas y tallos verdes es normal .

Contestando preguntas del letrado de la defensa manifiesto el perito que la cantidad de marihuana con grado toxico seria de 3.006 gramos dispuesta para el consumo porque de los 12 kilos 9 kilos serian agua .

Por lo que de una lado estaríamos ante 3.006 gramos con un THC de 3.2 % y por otro lado los 1035 gramos de cogollo por lo que la la cantidad incautada de marihuana seria de 4041 gramos, y siendo su valor en el mercado ilícito de 1053 euros el kilo las plantas incautadas tendrían un valor de en el mercado ilícito de 4.212 euros .

Al concurrir una atenuante de confesión conforme al artículo 66.1.1ª se aplicara la pena en la mitad inferior, por lo que el arco penalógico seria de de un año y dos años. En el caso de autos se ha de tener en cuenta la infraestructura con la que contaba que es apreciable en las fotografiás obrantes a los folios 19 a 23, dedicándose a la elaboración y venta a gran escala de forma muy profesional, siendo muy alto el indice de THC de los cogollos 12,8%, por lo que estimamos ajustada a derecho la pena de dos años de prisión con una multa de 8424 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un 15 días de privación de libertad Por lo que procede estimar parcialmente el recurso y revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de dejar sin efecto la agravación por notoria importancia del artículo 369.1.5ª; condenando a D. Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de confesión, a las penas de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 8424 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un 15 días de privación de libertad Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

1º.- Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. D.

Imanol contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz, en el Procedimiento de Abreviado 114 de 2016, que confirmamos en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso.

2.- Que Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz, en el Procedimiento de Abreviado 114 de 2016, que revocamos dejando sin efecto la agravación por notoria importancia del artículo 369.1.5ª; condenando a D. Calixto como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de confesión, a las penas de prisión de dos años , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 8424 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un 15 días de privación de libertad, mas las costas, permaneciendo inalterables los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida , declarando de oficio las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.