Sentencia Penal Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 62/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 232/2018
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ
JR 578/17
DIMANANTE DE LAS DU 61/17
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
ROLLO DE SALA Nº 62/18
En la Ciudad de Cádiz, a 29 de junio de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Valentín , parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dña. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, con fecha 19/01/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico, en su modalidad de conducción bajo los efectos del alcohol del art. 379.2 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros, que hacen un total de 1440 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y tres meses; como autor de un delito de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia del art. 383 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un año y tres meses y al pago de las costas procesales. ' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Se declara probado que sobre las 5:20 horas del día 10 de diciembre de 2017, Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a haber ingerido bebidas alcohólicas, lo que le afectaba a su capacidad para la conducción, disminuyendo sus facultades de control, percepción, atención y reacción, conducía el vehículo Opel Zafira, matrícula .... HXF , por la Avenida Juan Melgarejo del Puerto de Santa María. Tras recibir un aviso por conducción anómala de un vehículo, los agentes de la Policía Local con carnet profesional NUM000 y NUM001 , le dieron el alto cuando Valentín circulaba por la Avenida Juan Melgarejo. Valentín detuvo el vehículo y los agentes apreciaron que Valentín olía fuertemente a alcohol, el habla era balbuceante y la deambulación vacilante, por lo que le pidieron que se sometiera a la prueba de alcoholemia con etilómetro de aproximación Drager Alcotest 7510, a lo que Valentín accedió, y dio un resultado de 1'23 miligramos de alcohol por litro de aire expirado.

Dado el resultado positivo, se trasladaron a dependencias policiales, para practicar la prueba de alcoholemia con etilometro evidencial, a lo que Valentín se negó pese a que los agentes le informaron de las consecuencias de su negativa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante que no ha quedado acreditado que el 10 de diciembre de 2017 condujera, ni tampoco en el supuesto de que lo hiciera, fuera con sus condiciones psicofísicas mermadas por la previa ingesta de bebidas alcohólicas por lo que no habiéndose acreditado tal extremo, no consta uno de los elementos del delito del art. 379.2 del CP.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que la existencia del delito contra la seguridad del trafico del Art. 379 del CP no precisa como condición 'sine qua non', la previa práctica de una prueba de alcoholemia que acredite un determinado grado de alcohol en sangre, previamente ratificada por los agentes que la realizaron pues, la impregnación alcohólica constituye el medio más idóneo para acreditar una determinada concentración de alcohol en la sangre del conductor del vehículo, que pueda dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del mismo, pero ni es la única prueba que puede producir esta condena ni es una prueba imprescindible para su existencia.

Como tiene reiteradamente expresada la jurisprudencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se haya celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, por el contrario, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS.TC. 17 diciembre 1985 , 23 junio 1986, 13 mayo 1987, 2 julio 1990 , 4 diciembre 1992 y 3 octubre 1994, entre otras ), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa e inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS.TC. 1 marzo 1993 y TS.

29 enero 1990 , 26 julio 1994 y 7 febrero 1998 ).

Razono el juez a quo que los agentes de Policía Local con carnet profesional NUM000 y NUM001 manifestaron en el acto del juicio que recibieron una llamada por conducción anómala de un vehículo, que vieron el vehículo del acusado circular entrando en una rotonda, que le dieron el alto, paró y olía fuertemente a alcohol, que practicaron una primera prueba y dio un resultado positivo, que no se entendía bien lo que hablaba el acusado, que salió del coche tambaleándose, que le pidieron en varias ocasiones en Jefatura que practicara la prueba de alcoholemia y se negó; que también el agente 9623 manifestó que el acusado olía fuertemente a alcohol, que mantenía el equilibrio con dificultad, y que le pidieron que se sometiera a las pruebas de alcoholemia y no quiso; que no existe ningún motivo para dudar de la veracidad del testimonio de los agentes, y además, el acusado reconoció en el acto del juicio que estaba dentro del coche y que había bebido.

En consecuencia considera que está acreditada la comisión del delito del art 379,2 ya que el acusado conducía un vehículo, hecho que queda acreditado con las declaraciones de los agentes ,había consumido previamente bebidas alcohólicas, como el mismo reconoció y se deduce de los síntomas que presentaba, y del resultado de la prueba practicada con el etilómetro de aproximación,y el alcohol que consumió influyó negativamente en su conducción, provocando una reducción de sus reflejos y atención hasta el punto de constituirle en un peligro para la seguridad viaria ajena, influencia que se deduce del alto resultado de la prueba de alcoholemia y de los síntomas que presentaba el acusado y que describieron los agentes: fuerte olor a alcohol, habla balbuceante y dificultad para mantener el equilibrio.

Conforme la doctrina expuesta y siendo el razonamiento del juez a quo plenamente lógico, se desestima el analizado motivo de apelación .



SEGUNDO.-Alega también el apelante que tampoco ha quedado acreditado que los hechos constituyan un delito del art. 383 del CP.

Argumenta que a las 05:55 horas se le informa sobre los derechos y obligaciones de los conductores cuando se someten a las pruebas de detección alcohólica, y la prueba de alcoholemia se la hacen a las 05:48 horas ,por lo que la información prestada por los agentes no puede darse por valida, el acta consta posterior a hacerle la prueba; que en el acto de la vista ninguno de los agentes indicaron que al informarle le especificaron claramente que no someterse a la prueba de alcoholemia constituye un delito de desobediencia a la autoridad ; que le informan en Comisaria que tiene que someterse a las pruebas de alcoholemia,nunca antes , por tanto cuando no existía ningún riesgo o peligro para la seguridad vial.

La prueba realizada a las 05:48 horas fue con el etilometro de aproximación siendo meramente orientativa . Como argumentó la sentencia de fecha 31-5-11 de la AP de Barcelona la normativa es clara cuando exige que el conductor se someta a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el art 379 del C. Penal . Se sigue de ello que hay obligación de verificar las dos pruebas reglamentariamente fijadas, de forma que si sólo se accede a practicar una de ellas el delito se consumará igualmente. Pero es que, a mayor abundamiento de ello, cabe indicar que en el supuesto de autos el acusado ni siquiera se sometió a una de las pruebas ya que la que se le hizo lo fue con un etilómetro portátil o estimativo, utilizado tan sólo con criterios meramente orientativos con el fin de que, de ofrecer resultado positivo, se llevasen a cabo ulteriormente las pruebas reglamentarias con el etilómetro evidencial o de precisión. Podría discutirse jurídicamente sobre los efectos del uso inicial del aparato meramente orientativo y sobre el alcance que tendría el que una persona se negase a someterse a las pruebas con el mismo, más ello no desvirtúa el hecho relevante de que el acusado se negó en el caso de autos ha realizar las pruebas con el etilómetro de precisión homologado al efecto.

Por otra parte, logicamante, la prueba se realiza cuando ya se ha producido la conducción .

El juez a quo dio credibilidad a los agentes que declararon en juicio que le pidieron a Valentín en varias ocasiones que realizara las pruebas de alcoholemia con etilómetro evidencial, y Valentín se negó y razonó que en el acto del juicio Valentín reconoció que los agentes le dijeron que la negativa era constitutiva de delito y que unicamente realizó la prueba con el etilometro de aproximación . En consecuencia conforme a la doctrina expuesta en el fundamento anterior ha de respetarse la valoración del juez a quo, debiendo destacarse que en el recurso de apelación no se cuestión que Valentín realizara las citadas manifestaciones.

En consecuencia se desestima el analizado motivo de apelación .



TERCERO- Alega también el apelante infracción del principio 'non bis in idem' por considerar que la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia integra una figura delictiva compleja que absorbería al tipo penal del art. 379.2 del CP.

Razona la sentencia del TS de 8-6-17:' Frente a ello, es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional requiere para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos. Y a la hora de interpretar la expresión 'unos mismos hechos', considera que se da este supuesto en los casos que concurra la identidad de sujeto, hecho y fundamento ( SSTC 2/1981 (EDJ 1981/2), 154/1990 , 204/1996 , 177/1999 , 2/2003 , 180/2004 , 1/2009 y 77/2010) .

En el caso que se juzga es claro que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo.

En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, toda vez que en el delito del art. 379.2 del C. Penal la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto. En cambio, la conducta prevista en el art. 383 del C. Penal consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes.

A este respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2009, de 12 de enero , se argumenta que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 CP consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 CP sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La disimilitud de conductas típicas excluye pues la vulneración del principio non bis in ídem . ' Conforme al citad criterio del TS se desestima también este motivo de apelación .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Valentín contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 19/01/18, confirmando íntegramente la misma, Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.