Sentencia Penal Nº 232/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1686/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
L 914934564
37051530
Rollo nº 1686-2017PAB
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 1656/2017
Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid.
SENTENCIA
nº 232 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
D. Jaime Serret Cuadrado
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 14 de marzo de 2018
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 1686/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública,
Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Eugenia .
La acusada doña Raimunda , de nacionalidad colombiana, nacida en Neiva (Colombia) el día NUM000
de 1996, hija de Braulio y de Bernarda , sin domicilio conocido y actualmente en el Centro Penitenciario
de Madrid I, Alcalá de Henares, con pasaporte n° NUM001 , , sin que consten antecedentes penales,
representado por la Procuradora doña Sandra Osorio Alonso y asistida por la Abogada doña Almudena
Vaquera García.
El acusado don Hugo , de nacionalidad colombiana, nacido en Boavita (Colombia) el día NUM002
de 1989, hijo de Primitivo y Martina , con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 de Bogotá (Colombia),

con pasaporte número n° NUM004 , sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora
doña Pilar Azorín-Albiñara y asistido por el Abogado don Carlos Santiago Sacristán.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño con notoria importancia del artículo 368.1 y 369.1.5° del Código Penal , delito del que considera autores a los acusados a tenor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada acusado la pena de siete años y seis meses de prisión, con abono del tiempo cumplido cautelarmente, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, además del pago de las costas de conformidad con el artículo 123 Código Penal .

Asimismo el Ministerio Público interesa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código penal , la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en un plazo de diez años impuesta a los acusados, una vez cumplida las tres cuartas partes de la condena, y en todo caso cuando accedan al tercer grado o se les conceda la libertad condicional.

Interesa se proceda al comiso de la sustancia y del dinero, intervenidos para su destino legal conforme al artículo 374 del Código Penal .

Segundo.- La defensa de la acusada doña Raimunda , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.- La defensa de don Hugo , en trámite de conclusiones definitivas, modifico sus conclusiones provisionales y aceptando los hechos de la acusación, consideró los mismos constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5° del Código Penal , del que es único autor responsable el acusado y no así doña Raimunda -a quien le exculpa totalmente de los hechos-, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de seis años y un día de prisión, y la aplicación inmediata del artículo 89 del Código Penal con sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en un plazo de diez años.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados doña Raimunda y don Hugo .

II.- HECHOS PROBADOS Primero.- El día 23 de julio de 2017, sobre las 12:00 horas, don Hugo , de nacionalidad colombiana y de profesión Policía Nacional de Colombia, y su novia doña Raimunda , también de nacionalidad colombiana, ambos con domicilio en Bogotá, llegaron al Aeropuerto Madrid-Barajas -Terminal 4- en el vuelo de la compañía Avianca NUM005 que hacía el trayecto Medellín-Madrid.

Segundo.- En el Control de pasajeros de la referida Terminal 4, por funcionarios de la Guardia Civil y del Cuerpo Técnico de Hacienda del Servicio de Aduanas se procedió a revisar el equipaje que portaba Hugo .

Hugo portaba como equipaje personal una mochila de lona que contenía en su interior un envase tetrabrik etiquetado como Aguardiente Antioqueño cuyo contenido, al ser analizado mediante prueba provisional de Narcotest, se detectó cocaína.

También don Hugo portaba una caja de cartón con la impresión 'Sky Free Shop' en cuyo interior se hallaban tres tetrabriks etiquetados como Aguardiente antioqueño y uno como Ron Medellín, conteniendo dos de los envases una sustancia que al ser analizada de forma provisional mediante Narcotest se detectó cocaína.

De los indicados envases de tetrabrik etiquetados como Aguardiente antioqueño y Ron Medellín, tres de los envases contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, con el siguiente peso y pureza: Un envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1125,3 gramos que, analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 24,8% (supone 279,07 gramos de cocaína pura).

Un segundo envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1007,1 gramos que, una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 55,5% (558,94 gramos de cocaína pura).

Un tercer envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1011,7 gramos que, analizada, resultó ser cocaína con una riqueza media de 54,0% (546,32 gramos de cocaína pura).

Dicha sustancia la portaba el acusado Hugo con la finalidad de venderla ilícitamente a terceros y hubiera podido obtener con su venta al por mayor hasta 70.795,97 euros.

Al acusado Hugo se le intervinieron 535 euros dedicados a la actividad ilícita descrita.

El acusado don Hugo carece de arraigo que justifique su permanencia en España.

Tercero.- También en el mismo Control de pasajeros se procedió a revisar el equipaje que portaba Raimunda .

Raimunda portaba una caja de cartón con la impresión 'Sky Free Shop' en cuyo interior se hallaban tres tetrabriks etiquetados, dos como Aguardiente antioqueño y uno como Ron Medellín, conteniendo dos de los envases una sustancia que al ser analizada de forma provisional mediante Narcotest se detectó cocaína.

De los indicados envases de tetrabrik etiquetados como Aguardiente antioqueño y Ron Medellin, dos de los envases contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, con el siguiente peso y pureza: Un envase contenía una sustancia liquida con un peso neto de 1.006,0 gramos que, analizada, resultó ser cocaína con una riqueza media de 55,6% (lo que supone 559,34 gramos de cocaína pura).

Un segundo envase conteniendo una sustancia líquida con un peso neto de 1.179,0 gramos que, una vez analizada dicha sustancia, resultó ser cocaína con una riqueza media de 30,1% (354,88 gramos de cocaína pura).

Dicha sustancia la portaba la acusada Raimunda con la finalidad de venderla ilícitamente a terceros y hubiera podido obtener con su venta al por mayor hasta 46.755,37 euros.

La acusada Raimunda carece de arraigo que justifique su permanencia en España.

Tercero.- Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el día 23 de julio de 2017, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

4.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1. nº 5 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Tanto el análisis como la cantidad exacta de cocaína intervenida queda plenamente acreditados a la vista del informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios que en el acto del juicio oral no fue impugnado por las partes y se asumió como prueba pericial documentada.

5.- La cantidad de cocaína intervenida, además de no ser alegado por los acusados, resulta imposible tuviera un destino lícito, lo que evidencia su destino para el tráfico ilícito y por ello comisión del delito contra la salud pública tal como ha sido calificado.

Segundo. 1. Es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal de un delito contra la salud pública el acusado don Hugo , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como se acredita por la ocupación de tres envases tetrabrik en su poder, un envase en el interior de la mochila de mano que portaba y dos envases también conteniendo sustancia estupefaciente, en la caja que portaba con el anagrama Sky Free Shop, extremos plenamente acreditados por declaración testifical de los funcionarios de la Guardia Civil y por el propio reconocimiento que de los hechos que realiza el acusado en el acto del juicio oral.

2.- Consideramos también responsable del delito contra salud pública objeto de acusación conforme la declaración de hechos probados en tercer lugar, a la acusada doña Raimunda , La acusada en el acto del juicio oral aunque reconoce que portaba una caja conteniendo unos licores, manifiesta que no sabía que dichos envases contenía sustancia estupefaciente, que se los había dado su novio quien le dijo que eran bebidas que había comprado para regalar en España a su amigo Leandro , y que solamente dejaban trasportar en vuelo tres botellas por pasajero, precisando por lo tanto que en la factura apareciera su nombre, pero negando haber comprado dichas botellas de licor, pues afirma las compró su novio. Niega por lo tanto conocer absolutamente que en los envases que transportaba contenían cocaína, y justifica haber realizado el viaje con su novio porque éste le había invitado y porque disponía de vacaciones hasta el día 29 de julio.

A pesar de que en la factura o ticket de compra figura la compra de dos tetrabrik de Aguardiente antioqueño por ' Raimunda ', a la acusada se le ocuparon tres envases, no dos (en el folio 24 aparecen las fotografías).

En el ticket de compra a nombre de don ' Hugo ' aparece la compra de 3 tetrabriks, pero al acusado se le ocuparon cuatro envases, no tres (folios 26 y 27).

De los tres envases intervenidos a doña Raimunda , dos de los envases contenían casi un kilo de cocaína (914 gramos de cocaína pura), extremo que se configura ya en una primera e inicial prueba de cargo de su implicación.

Y consideramos que la acusada necesariamente tenía que conocer el contenido de los envases, con mayor o menor precisión, como sustancia estupefaciente -y lógicamente de cocaína a la vista del país de origen- resultando inverosímil su versión exculpatoria, pues carece de consistencia lógica. Lo cierto es que doña Raimunda portaba los dos envases conteniendo una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que tendría un valor en el mercado lícito de hasta 46.000 euros y que estaba plenamente de acuerdo en realizar el viaje en compañía de su novio con la finalidad de trasportar la sustancia estupefaciente y venderla en España a terceras personas.

Consideramos que se acredita su intervención y consciencia del transporte de la cocaína en tanto la acusada no justifica suficientemente su viaje. Afirma tener intención de permanecer en España hasta el día 28 o 29 de julio, pues tenía vacaciones hasta el 29 de julio, pero resulta significativo que el billete electrónico aparezca como fecha de vuelta el 29 de agosto, no de julio.

Además, aunque el acusado don Hugo mantenga una postura exculpatoria de Raimunda afirmando que él fue quien compró los billetes, el billete electrónico lo portaba doña Raimunda , billete electrónico emitido el día 10 de julio de 2017, y resulta igualmente significativo que el billete electrónico fuera emitido por la acusada, y así obra en el primer folio del billete electrónico un único número de reserva, para los dos billetes de los dos acusados, y con un único nombre de la reserva, precisamente ' Raimunda ', los apellidos de la acusada.

Igualmente resulta significativo que también la acusada portaba el documento de confirmación de reserva, donde aparece como nombre del huésped el nombre de la acusada, no la del acusado. Así lo especifica en el tercer folio de dicho documento de reserva: 'Nombre del huésped: Raimunda '.

Igualmente resulta extraño que afirme venir de viaje a Madrid de vacaciones o de turismo, sin una mínima información de lo que pensaba visitar.

Por lo tanto consideramos que la ignorancia que afirma resulta inverosímil, por lo llegamos al absoluto convencimiento de que la acusada doña Raimunda conocía que la sustancia que transportaba era cocaína, cumpliéndose por lo tanto todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal referido que determinan la responsabilidad criminal de doña Raimunda .

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito no concurren -tampoco las plantean las partes- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que es de aplicación la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal : «1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: ...

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.» 2.- Consideramos adecuando imponer a doña Raimunda la pena mínima dentro del marco legal: prisión de 6 años y 1 día.

3.- A diferencia de la pena a imponer al acusado don Hugo .

A la vista de las circunstancias personales del acusado, funcionario de Policía Nacional de Colombia, condición de Policía que pudo facilitar su viaje desde Colombia -afirma haber trabajado en el Aeropuerto de Medellín y estar en contacto con quienes le facilitaron la cocaína en el propio Aeropuerto de Medellín-, condición de funcionario policial que además esgrimió ante los agentes de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas al objeto de exigir que no le inspeccionarán el equipaje donde portaba la sustancia estupefaciente, trasciende una gravedad de comportamiento que justifica un mayor reproche penal, en tanto como funcionario público de Policía que tanto en Colombia como en nuestro país tiene encomendadas funciones de persecución del delito.

Por tal motivo imponemos la pena reclamada por el Ministerio Fiscal - prisión de 7 años y 6 meses - , sin que el reconocimiento de los hechos justifique un pena menor en tanto tal reconocimiento se realiza solo en el acto del juicio oral y de forma parcial e imprecisa.

4.- Ante la condición de extranjeros de los dos acusados, es obligada la aplicación del artículo 89.2 del Código penal , por lo que procederá la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en un plazo de diez años, una vez hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena o accedan al tercer grado, o se les conceda la libertad condicional.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Consideramos que el dinero intervenido al acusado don Hugo debe ser objeto de comiso en tanto instrumento necesario para la comisión del delito (justifica su cuartada de viaje por turismo ante las autoridades de aduanas).

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Hugo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN , a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 70.795,97 euros.

En aplicación del artículo 89.2 del Código penal , procederá la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión impuesta a don Hugo por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL, con prohibición de entrada en un plazo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional .

Se decreta el comiso del dinero intervenido a don Hugo como instrumento de la actividad ilícita.

CONDENAMOS a doña Raimunda como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN , a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 46.755,37 euros. , En aplicación del artículo 89.2 del Código penal , procederá la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión impuesta a doña Raimunda por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL, con prohibición de entrada en un plazo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional .

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Los acusados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera, por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-