Sentencia Penal Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 326/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 326 /19
SENTENCIA NUMERO 232
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 24 de Mayo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 326/19
, el Procedimiento Abreviado número 545/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito
de Exhibicionismo, siendo APELANTE Maite representado por el Procurador D. Igatz Garay San Jorge y
defendido por el Letrado D. Pedro Carmona Soria y APELADO D. Dionisio , representado por la procuradora
Dª. Pilar Rubio Mañas y defendido por el letrado D. Antonio Ruano Tapia y siendo parte el Ministerio Fiscal y
Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 4 de Marzo de 2019 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Ú NICO.- Probado resulta a tenor de la prueba practicada en el juicio oral, y así se declara, que en fecha 6 de marzo de 2.018, Dª Maite , que contaba en tal fecha con diecinueve años de edad, formuló denuncia en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de la localidad de Almería,posteriormente ratificada a presencia judicial, manifestando que en torno al verano del año 2.007 o del año 2.010, cuando ella contaba con nueve años de edad, en fecha no determinada y de forma reiterada durante una época de unos cuatro meses, cuando la misma se personaba en el domicilio de su tía, sito en la localidad de Almería, el acusado, por entonces pareja sentimental de la misma, aprovechando que se quedaba a solas con la dicente, le hacía proposiciones consistentes en tocamientos en el órgano genital, a las que la menor se negaba, le exhibía películas elaboradas con material pornográfico y al no acceder a los tocamientos requeridos, se masturbaba delante de la menor.

No se ha acreditado la comisión de los hechos denunciados por el acusado, Dionisio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad por esta causa, de la que no ha sido privado en la misma.'

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al acusado, Dionisio , del delito continuado de exhibicionismo obsceno ante menores de edad, del delito continuado de exhibición de material pornográfico ante menores de edad y del delito continuado de abuso sexual agravado sobre menor de 13 años de edad en grado de tentativa.

Cancélense cuantas medidas cautelares se hayan impuesto al acusado en la causa.

Con declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

CUARTO.- Por la representación procesal de la denunciante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de condenar al acusado por el delito que se le imputaba por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y el apelado la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 23 de Mayo de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la denunciante la sentencia absolutoria alegando inexistencia de prescripción de los hechos así como nulidad de la misma por irracionalidad en la valoración de la prueba de la testifical de Maite y de su prima Rita . Vaya por delante con respecto al primer motivo invocado que la sentencia no ha declarado prescritos los hechos tan solo alude a la tardanza en su denuncia, recordando que entra a valorar la prueba y absuelve al acusado en aplicación del principio in dubio pro reo ante la falta de pruebas que fundamenten sentencia condenatoria.

Dice el art. 792.2 LECR , tras la reforma de 2015, que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. Según este precepto, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En este caso la valoración de la prueba contenida en la sentencia no puede considerarse que haya sido insuficiente, falta de racionalidad o que se haya apartado de forma patente de máximas de experiencia, sino que ha expuesto de forma suficiente y debida que dictaba su pronunciamiento en base a que las versiones de los intervinientes en el incidente eran contradictorias y que la declaración de la testigo Rita resultaba irrelevante pues no se refirió a los hechos enjuiciados sino a otros, y no servía para refrendar la versión inculpatoria. Ello además de los motivos espurios que pudieran existir, derivados de la separación entre su tía y el acusado, añadiendo este, que su pareja le amenazo con denunciarlo sino llegaban a un acuerdo civil; a lo que añade el juzgador, a juicio de la Sala con buen criterio, la tardanza, casi 10 años, en interponer la denuncia, así como la falta de corroboraciones objetivas y periféricas de la versión de la victima. Su afectación psicológica y emocional dada su menor edad estaría evidenciada y de existir, comprobada tanto en el colegio como sus propios padres.

Por otro lado, la recurrente ha propugnado una revisión de las declaraciones de los dos intervinientes, sin tener en cuenta que tal posibilidad viene negada jurisprudencialmente. Ello es así porque hay que respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal que se acoge en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía -; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -; 22 de noviembre de 2011 -caso La cadena Calero contra España -, de 20 de marzo de 2012 -caso Serrano Contreras vs España - y de 27 de noviembre de 2012 -caso Vilanova Goterris y Llop García vs España -; y en las SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 , 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , y 120/2009, de 18 de mayo , entre otras. En su virtud, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de grado Penal había efectuado de las pruebas subjetivas, sin respetar los principios de inmediación y contradicción. Incluso aunque el Tribunal 'ad quem' goza de plenas facultades o plena jurisdicción para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio , ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Como en este caso el pronunciamiento de condena vendría dado por contrastar la declaración de las partes y testigo, esa revisión no resulta posible pues implicaría una nueva valoración de la prueba personal, que no se ha instado ni estaría admitida por dicha doctrina, sin que a tal efecto sirvan las declaraciones grabadas en soporte audiovisual ( STC 120/2009, de 18 de mayo ), y habiéndose señalado por lo demás que la actual configuración de la prueba en segunda instancia es conforme con la Constitución ( SSTC 48/2008, de 11 de marzo , 167/2002, de 18 de septiembre , y las que siguen a la misma en este punto, citadas en la STC 120/2009 de 18 de mayo ).



TERCERO .- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Maite contra la sentencia dictada con fecha 4 de Marzo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.