Sentencia Penal Nº 232/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 348/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00232/2019
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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2017 0003690
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000348 /2019-A
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000119 /2018
Delito: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Edemiro , Ariadna
Procurador/a: D/Dª ANA ROSA CALLEJA GARCIA, ANA ROSA CALLEJA GARCIA
Abogado/a: D/Dª , JUAN ANTONIO RISUEÑO CABALLERO
Recurrido: Erasmo , AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA
Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA
Abogado/a: D/Dª MANUEL ALVAREZ SANCHEZ, MACARENA ITURMENDI GARCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 232/2019

En Guadalajara, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 119/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 348/19, en los que aparecen como parte apelante Dª Ariadna , representados por la Procuradora de
los Tribunales Dª Ana Rosa Calleja García, y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Risueño Caballero y el
MINISTERIO FISCAL, y como partes apeladas Erasmo representado por la procuradora Dª María Sonsoles
Calvo Blázquez y asistido por el letrado D. Manuel Álvarez Sánchez y la AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA,
representado por la Procuradora Dª María Cruz García García y asistido por la Letrada Dª Macarena Iturmendi
García, sobre lesiones por imprudencia, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR
RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 21 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de odontólogo, sobre las 13:30 horas del día 27 de marzo de 2017 sometió a una operación quirúrgica consistente en la inserción de dos implantes en las piezas dentales 35 y 36 a Ariadna en la clínica dental que regentaba denominada 'DENTALMED' sita en la calle Fernando de Rojas de la localidad de Villanueva de la Torre (Guadalajara). En el curso de dicha intervención, el acusado produjo un corte en la base de la lengua de la paciente, consecuencia de lo cual la paciente sufrió lesiones consistentes en hematoma sublingual oclusivo por herida inciso contusa en suelo de la boca que afectó a musculatura intrínseca de la lengua, hipoestesia y disfunción lingual con lesión traumática del nervio lingual.

Estas lesiones tuvieron un tiempo total de curación de 163 días de los cuales fueron: particular muy grave: 4 días, particular grave: 4 días y particular moderado: 155 días. Requirieron tratamiento médico quirúrgico y tratamiento rehabilitador logopédico, tratamiento psiquiátrico y psicológico y quedaron las siguientes secuelas cicatrices retráctiles de la lengua que originan alteraciones y estrés postraumático de carácter leve.

No ha quedado probado que el acusado no utilizase el instrumental adecuado para la referida intervención.'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ABSUELVO AL ACUSADO Erasmo del delito de lesiones por imprudencia grave que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ariadna , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I. Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en la sentencia recurrida, dándose aquí íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia por un delito de lesiones ocasionadas por imprudencia grave, solicitando la reproducción de la totalidad de la prueba practicada del juicio y que consta gravada, con citación de las partes y con la necesaria celebración de vista de conformidad con el art. 791.1 de la LECrim, y alegando error en la valoración de la prueba, en concreto de las declaraciones testificales de Inmaculada , auxiliar de enfermería presente el día de los hechos, y del marido de la denunciante, en contraposición con la del acusado.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y solicita su estimación.

Las defensas del acusado y de la aseguradora solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Sobre la reproducción de la prueba realizada en instancia en el recurso de apelación por aplicación del art. 791.1 de la Lecrim.

La parte recurrente solicita, para que se proceda a la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, la reproducción de la totalidad de la prueba practicada en el juicio y que consta gravada, con citación de las partes y con la necesaria celebración de vista de conformidad con el art. 791.1 de la LECrim.

(i). La regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, tras la ley 41/2015, no permite la práctica en segunda instancia de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art.

790 L.e.crim.- pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la STC 154/2011 de 17 de octubre dice: ' hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]'.

Pero después, la STC 22/2013 de 31 de enero, que trata de nuevo la cuestión de la posibilidad de revocación de una sentencia absolutoria por el Tribunal de apelación señaló que ' no es el objeto del análisis constitucional los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente ...) el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad ... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la 'corrección de la valoración' (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina 'no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él' (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación'.

Un primer acercamiento a dicha STC permite comprender que en ella se sostiene que la práctica de prueba personal en segunda instancia que suponga reiteración de la practicada en la primera, no constituye infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, sino una cuestión de legalidad ordinaria -interpretación del alcance de la previsión del art. 791.1 L.e.crim que permite que el Tribunal celebre vista si lo estima necesario para la correcta formación de la convicción fundada-. Con ello -v. entre muchas la también STC 201/2012 de 12 de noviembre- podría considerarse consolidada la tesis de que es tan constitucional entender posible la reproducción en sede de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia -si es interesada por la acusación que solicita la revocación de la sentencia condenatoria- como la decisión de inadmisión de dicha prueba porque el art. 790.3 L.e.crim. veda tal posibilidad. Es el Tribunal Supremo, en última instancia, quien decide cual es la interpretación que más se ajusta a las disposiciones de la Lecrim, y ha optado, no ya por excluir la repetición de prueba -algo que resulta ajeno al recurso de casación-, sino por excluir la posibilidad de convocar al acusado a la vista del recurso. En el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 se dice: La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley. Meses antes de que la Sala 2ª alcanzara dicho acuerdo, en su STS 32/2012 de 25 de enero examina críticamente la doctrina del TC y concluye que no existiendo trámite ni en el recurso de apelación ni en el de casación para la reiteración ante el órgano revisor de la prueba personal practicada y cuya valoración se discute por vía de recurso, no resulta legalmente posible practicar aquello que según la doctrina del TC sería necesario para poder revocar un pronunciamiento absolutorio apoyado en la valoración de la prueba personal.

Nos encontramos, por tanto, con que, si bien desde un plano constitucional sería posible la revocación de una sentencia absolutoria cuando la conclusión fáctica derivara, en todo o en parte, de la valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba personal practicada a su presencia en el acto del juicio- en el caso de que se repitiera la prueba personal en sede de apelación con ocasión de la práctica de la vista regulada en el art.

791.1 y 2 L.e.crim., lo cierto es que en dichos preceptos nada se dice de la práctica en dicha vista de otra prueba que no sea aquélla amparable en alguno de los motivos de práctica de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 L.e.crim. -prueba propuesta en debida forma en primera instancia e indebidamente denegada o admitida y no practicada por causas ajenas al recurrente en apelación o, por último, de las que no se pudieron proponer para el acto del juicio-. Y esta es la interpretación que de dichos preceptos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, conforme a lo antedicho, ni siquiera admite que en el caso de celebración de vista para la resolución de recursos de casación - arts. 894 a 897 L.e.crim.-, pueda acordarse aquello que la ley no prevé: la citación a la misma e intervención en ella, del acusado o los acusados.

Y esta solución -la de no practicar por vía de recurso lo que la ley no prevé- como hemos visto, no es contraria a la doctrina del TC.

Esta solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015-, como el presente.

(ii). En consecuencia, conforme a lo expuesto, no procede la reproducción de la prueba realizada en primera instancia, debiendo denegarse la petición formulada por la parte recurrente.



TERCERO. En relación con la revocación de la sentencia absolutoria.

En el presente supuesto, la parte recurrente lo que pretende es la modificación, en esta segunda instancia, del pronunciamiento absolutorio dictado en la primera. Inicia su recurso mostrando su disconformidad con la sentencia dictada, interesando su revocación y dictado de nueva sentencia con fallo condenatorio, al considerar que existe error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, en concreto de la testifical, dando una interpretación alternativa. A partir de lo argumentado, debemos señalar que la parte afirma que la prueba practicada permite declarar probados hechos de los que debiera inferirse, racionalmente, la tesis incriminatoria.

(i). Por lo que concierne al fondo del asunto, combatiendo la apelante el pronunciamiento absolutorio de la Sentencia de instancia en un supuesto error en la apreciación de la prueba testifical, resulta aplicable la doctrina reiteradamente mantenida por los Órganos Jurisdiccionales Ordinarios y por el Tribunal Constitucional concerniente a la imposibilidad de revisar pronunciamientos absolutorios a partir de una nueva valoración de la prueba presencial practicada en el juzgado.

En ese sentido el ATS de fecha 18 de septiembre del año 2.014 establece ' Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa'.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

Por otra parte, como señalan las recientes STS, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite ' la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.' Esta doctrina jurisprudencial ha tenido acogida en la última modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre (legislación de aplicación al caso), para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación adaptándolo a las exigencias constitucionales antes descritas, dando una nueva redacción a los arts 792.2 y 790.2 de la Lecrim . Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2, III L.e.cr-, ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Así las cosas, de lo expuesto resulta evidente que no cabe, de facto, revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario. Pero no puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria en base a una errónea valoración de la prueba; pero sí estaría facultada, en este caso, a declarar la nulidad de la Sentencia dictada y devolver la causa al Juzgado de origen para un nuevo enjuiciamiento. Para ello, es preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia. Y hacerlo en los términos normativamente previstos - art. 790.2.III L.e.crim.-.

(ii). Ahora bien, para poder declararse la nulidad debe instarse por la parte recurrente. Podría platearse si, ante la ausencia de una pretensión expresa en este sentido, se puede reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto. Para dar respuesta a ello debemos acudir nuevamente a la STS de 14 de octubre de 2016 anteriormente mencionada, que señala que ' La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir algunas dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución'.

(iii). Trasladando la anterior jurisprudencia al presente caso, resulta que ni la acusación ni el Ministerio Fiscal que se ha adherido al recurso, han solicitado la anulación de la sentencia, ni del contenido del recurso puede inferirse dicha petición, pues se insta el dictado de una segunda sentencia por este Tribunal, realizando una nueva valoración de la prueba, lo que, conforme a la jurisprudencia expuesta en el caso concreto, no es factible.

Pero es que, incluso si se hubiera pedido, no habría motivos para declararla. La Juez a quo, tras reproducir todas y cada una de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, tanto del acusado como de los testigos y peritos, concluye, siguiendo el informe de la perito forense, que no puede concluirse que la intervención terapéutica realizada por el acusado respeto de la Sra. Inmaculada hubiera sido inadecuada, ni durante el desarrollo de dicha intervención ni en la actuación posterior en cuanto a la sutura de la herida y colocación del implante; lo que no queda desvirtuada por la declaración de la testigo, Inmaculada , auxiliar de la clínica, pues no siendo su función la de determinar el material quirúrgico que había que emplear, su afirmación de que el acusado debía haber utilizado un disco de menor tamaño carece de fundamento, más cuando la misma no conoce las características del corte del disco, como espesor o tamaño, por lo que difícilmente puede discernir sobre si el disco utilizado era adecuado o no.

Cabe discrepar racionalmente, como hacen las acusaciones, de las razones por las que en la sentencia se considera no acreditado o cuestionable -duda razonable- que el acusado incurriera en imprudencia. En concreto, a criterio de la parte recurrente existe prueba de la imprudencia grave del acusado pues hay contradicción entre la declaración del acusado y las declaraciones de las testigos en cuanto a la forma de producirse los hechos y a la razón del uso del disco grande, resultando que no fue como consecuencia de un movimiento involuntario de la paciente sino porque se le fue el disco, habiendo utilizado el grande por haber roto el pequeño, habiendo dado la médico forense respuestas evasivas. Pero, sin embargo, este Tribunal no identifica razones que permitan considerar que la valoración de la prueba que ofrece la sentencia recurrida sea irracional, sea arbitraria u omita prueba válidamente practicada de cuya correcta valoración se tuviera que deducir, necesariamente, la concurrencia del elemento subjetivo imprescindible para dotar de significación delictiva a la acción realizada por el acusado; al contrario, resulta adecuada y muy razonada.

En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, desestimando el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. Costas procesales de la alzada. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada atendidas las razones que propician nuestra decisión que se traducen -de facto-, en la imposibilidad de revisar la valoración de la prueba presencial cuando se trata de sentencia absolutoria de primer grado.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Rosa Calleja García, en nombre y representación de Ariadna , confirmando íntegramente la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Guadalajara con fecha 21 de marzo de 2019. Procede declarar las costas de esta segunda instancia de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de Ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Lecrim., en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.