Sentencia Penal Nº 233/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 25 de Abril de 2003

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal n° 6 de Alicante (JO. n° 362/02 )

Procedimiento Abreviado n° 267/01 (Instrucción n° 7 de Alicante )

Rollo de Apelación n° 89/03

SENTENCIA Núm. 233

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a veinticinco de abril de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 33, de fecha 21 de Febrero de 2003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 6 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 267/01 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante por delito de usurpación, habiendo actuado como partes apelantes Matías , representado/a por Dª. Mª. del Mar López Fánega y defendido por D. Alvaro Campos Jiménez y Adolfo representada por D. Fernando Fernández Arroyo y defendida por D. Miguel a. Latorre Cano y como parte apelada Agrícola y Ganadera Levantina SL. representada por Dª. Teresa Figueiras Costilla y defendida por D. Jesús Trillo Navarro.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 25 de julio de 2000 en la ciudad de Alicante, el acusado Matías, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, manifestó a Romeo su interés en alquilar un piso propiedad de éste y sito en la CALLE000, n° NUM000, NUM001 de Alicante. A tal efecto consiguió que éste le dejara las llaves del mismo para verlo, siendo así que acto seguido entregó las llaves a la otra acusada Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales , que se instaló en el citado piso con sus hijos en contra de la voluntad del propietario y en connivencia con el otro acusado, no abonando ninguna cantidad por el mismo.

Por los acusados se causaron daños en la vivienda por importe de 226 euros".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Adolfo y Matías como autores de un delito de usurpación, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas, costas, incluidas las de la Acusación Particular , y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Romeo en 226 euros".

Con fecha 3 de Marzo de 2003, se dictó auto aclaratorio, en cuya parte dispositiva consta: "Dispongo.- Proceder aclarar el fallo de la Sentencia n° 33/03 dictada en fecha 21 de febrero de 2003 por este juzgado de lo Penal n° 6 de Alicante, que rezará del siguiente modo: Que debo condenar y condeno a Adolfo y Matías como autores de un delito de usurpación, a la pena, a cada uno de ellos, de tres meses de multa con una cuota diaria de tres euros con un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas , costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnicen , conjunta y solidariamente, a la mercantil "Agrícola y Ganadera Levantina SL." en la cantidad de 226 euros , Asimismo se condena a ambos al desalojo inmediato de la vivienda sita en la CALLE000, n° NUM000, piso NUM001 de Alicante."

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Matías y Adolfo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 23-04-03.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado Sr. Matías manifestó a Romeo su interés en alquilar un piso propiedad de este, por lo que consiguió que le dejara las llaves para verlo, siendo así que acto seguido entregó las llaves a la otra acusada Adolfo que se instaló en el citado piso con sus hijos contra la voluntad del propietario y en connivencia con el anterior, sin que abonara cantidad alguna, causando daños en la vivienda. Llega a esta conclusión ante la prueba existente , aunque poniendo de manifiesto que el denunciante ha fallecido y no ha podido deponer en el acto su declaración, pero llega a la convicción de que los hechos suceden como declara probados , ya que refiere que el testigo Sr. Romeo declara que su padre le dijo que habían entrado en la vivienda sin contrato y que la forma ordinaria de cobrar los alquileres es previo ingreso en cuenta corriente y que ninguna vivienda quedaba sin contrato. Así , los acusados no han aportado contrato alguno que establezca la relación contractual, así como tampoco recibo que acredite que hicieron entrega alguna de cantidad. Además, añade el juez que en la declaración del Sr. Matías se constata que señala que pagó tres mensualidades de renta pese a no tener documento alguno, cosa inverosimil al decir del juez "a quo" por cuanto la denuncia se produce a los dos meses de la fecha en que la acusada se introduce en la vivienda.

Añade que la acusada declara en juicio que pagó alguna mensualidad en el año 2002, pero señala el juez que este falleció en el año 2001, concluyendo que no solamente consta que no se abonó cantidad alguna , sino que no hubo contrato previo que así lo habilitara.

Por el recurrente Sr. Matías se alega que la cuestión es meramente civil; sin embargo, no se trata de una cuestión civil que podría determinar la remisión a este orden, ya que aquellas cuestiones estrictamente civiles en las que, por ello, existan diferencias ajenas al ámbito del ilícito penal deben tener su marco en este orden. No es posible criminalizar cuestiones que son civiles , de ahí la diferencia existente entre el ilícito civil y el ilícito penal. Además, cuando la diferencia es palpable debe procederse al archivo de las actuaciones para dejar abierta la vía civil. En esta línea se pronuncia el propio T.S. en Sentencia de fecha 24-11-00 que señala que:

"Se evidencia el deseo de criminalizar una cuestión que en todo caso queda extramuros del orden penal.

Es claro que es competente la propia jurisdicción civil a la que le corresponde juzgar y ejecutar lo juzgado en los términos previstos en el art. 117-3° de la Constitución, y en modo alguno puede llevarse esta cuestión al orden penal."

Sin embargo , no es esta la circunstancia del caso de autos, ya que existe un tipo penal correctamente aplicado por el Juzgador (art. 245.2) que establece la sanción penal para supuestos como el que nos ocupa , ya que así lo recuerda, por ejemplo, la SAP de Castellón de fecha 21-7-01, que señala que:

Ya dijimos en nuestra Sentencia de 23 de enero de 2001 que ", dado que lo que excluiría la culpabilidad por error sería la creencia fundada de que tal autorización existía; o sea para ocupar lícitamente un inmueble hay que contar con la "autorización debida"; exhibición positiva de la voluntad del propietario según el tenor del precepto con lo que será ya delito consumado el ocupar un inmueble sin esperar a tal autorización o simplemente pensando que se habrá otorgado o que otorgará después, o esperando simplemente a marcharse cuando se oponga el dueño una vez que se entere (puesto que el mantenerse en contra de la voluntad de su dueño, que también prevé el tipo, se refiere a supuestos en que inicialmente se autorizó la entrada u ocupación y después se deniega).

En este caso, se destaca que no existe autorización de ningún tipo para ocupar el inmueble y que la actuación verificada y declarada probada por el Juzgador entra de lleno en el tipo penal , por lo que se desestima este motivo, ya que no existe acreditada la autorización que se postula para ocupar la vivienda, que es elemento del tipo penal del art. 245.2 CP, por lo que la pretendida remisión a la vía civil del recurrente no tiene cabida , siendo cierto que son válidas las formas contractuales verbales en los arrendamientos , pero es la prueba practicada, ante la dificultad referida por el juez de la directa del fallecido, la que establece la convicción del Juzgador de la comisión del ilícito penal ante las propias declaraciones de los acusados y contradicciones existentes que cualifican y llevan al Juzgador a entender que la entrada en la vivienda se produjo sin autorización, ya que esta es la que hubiera destruido la vía penal al ventilarse luego la cuestión civil si no se dieran los presupuestos para entender cometido el ilícito penal, ya que no se aporta contrato, ni recibo alguno que hubiera permitido llegar a la convicción del juez de la existencia de una mínima "duda razonable" de que la entrada en la vivienda estaba amparada en algún título que le habilitara para ello, por lo que se entiende que la actividad probatoria de cargo referida por el juez en la sentencia es suficiente y aceptada en esta alzada.

Se formula recurso de apelación por Adolfo alegando que existe error en la apreciación de la prueba por referencia a que el inmueble pertenece a una mercantil, lo que es irrelevante al estar aclarada la cuestión por el Juzgado en auto de fecha 3-3-03 en cuanto a la persona jurídica real distinta de la persona física material. En cuanto a las declaraciones que se refieren vertidas en comisaría no tienen efecto que desvirtúa la acertada valoración del juez a quo", ya que se refiere que se hicieron pagos de mensualidades , pero no hay ni un solo documento que así lo acredite , por lo que la actitud de recibir la llave no era para que se introdujera de forma dolosa una tercera persona, sino para ver el inmueble, por lo que fácil hubiera sido para acreditar la autorización y el arriendo verbal acreditar el pago por cualquiera de los medios admitidos en Derecho sin que lo haya verificado. Respecto a la redacción alternativa que se propone ya ha sido aclarado por auto respecto a la intervención de la mercantil como titular del inmueble como persona jurídica.

En cuanto a la infracción del art. 245.2 CP vuelve a incidir en cuestiones referentes a la preferencia o adecuación que estima del orden civil en el presente caso, pero mientras esté vigente el tipo penal, conductas como la referida tienen su encaje al concurrir los elementos del tipo. Una cosa es que el Derecho penal sea la "ultima ratio" y otra bien distinta es que concurriendo los elementos del tipo prefiera acudirse a la vía civil, cuando la preferencia es a la inversa.

Sobre esta cuestión debemos hacer cita del acertado análisis que hace al efecto la audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de fecha 9-5-01 en la que declara, comparando el ilícito penal frente a la pura cuestión civil interdictal que:

"El artículo 245.2 del Código Penal ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Titulo VIII, sanciona con multa de tres a seis meses al "que ocupare , sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular". El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo , necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga Derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida.

El legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su Derecho de dominio; y , sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en "un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada". El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. La interacción entre ambos elementos es la que caracteriza el objeto material del delito; con la condición negativa se quiere dejar claro que se ha de tratar de un inmueble, vivienda o edificio deshabitado , pues, en caso de constituir una morada, esto es un ámbito de intimidad de una persona, el delito que se perfecciona es el contemplado en el artículo 202 del CP donde el bien jurídico protegido es precisamente la intimidad. En cambio, el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa , derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctico que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art.. 245.2 CP. El origen del precepto lo encontramos en el nuevo Código Penal de 1995, al entender el Legislador, con la oposición de ciertos grupos políticos, que era necesario regular una conducta que venía extendiéndose bajo la denominación conocida de "O." y con objeto de dotar de una mayor protección, no sólo civil a través de las acciones interdictales sino también penal , al Derecho de propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles. Bajo la normativa anterior, sólo cabía incluir hechos similares en el delito (o falta) de coacciones (arts. 496 y 585 CP ), pero siempre que concurrieran , como elementos esenciales de esta infracción penal, la violencia - ejercida sobre las personas o las cosas- y el dolo, entendido como voluntad e intención de restringir la libertad ajena. De ahí que gran parte de las Sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales hayan interpretado el verbo ocupar contenido en este tipo penal referido a la instalación en inmueble ajeno, con cierto aire de continuidad y permanencia, es decir, no con carácter esporádico y pasajero.

La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan al estado de Derecho , permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

Y no debe olvidarse, en esta labor hermenéutica, que existe un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3.1 del Código Civil ) , así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados pueden dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes (S.T.S.. de 4 de abril de 1990 , que cita, a su vez, las de 7-3 y 30-5-88 y 10-6-89 ).

Ha de partirse, pues, de que, existiendo dos tipos de protección posesoria - civil y penal -, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema "ratio", sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal , para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

La ubicación sistemática del art. 245.2 CP en el Título VIII ("Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico") nos permite aventurar que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del Derecho de propiedad, lo que permitiría aventurar la hipótesis de que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro Derecho sobre la cosa que no sea el de dominio, o que no esté vinculada a ningún derecho , no puede tener protección penal. Estas posesiones, si se ven perturbadas, tendrán que recurrir a los medios a que se refiere el artículo 446 CC. Ahora bien , entrando en el análisis del tenor literal del art. 245.2 CP parece claro que el legislador ha querido prohibir un riesgo específico del bien jurídico posesión:

El que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplado en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión.

No puede olvidarse nunca que la posesión es, antes que nada , un hecho, protegido jurídicamente en forma amplia en lo civil con los interdictos posesorios y con carácter excepcional penalmente. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación; habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa."

Es decir, que en aquellos supuestos en que no se signifique o exista un riesgo posesorio , sino de detentación provisional podría no estar hablándose de un ilícito penal, pero en el presente caso concurre una situación de permanencia tal que plantea la tesis sobre la legalidad y procedencia de la permanencia en el inmueble , situación que lleva a producir el escrito de la acusación de fecha 11-3-03 solicitando la entrega de la posesión tras existir Sentencia condenatoria y el proveído del Juzgado de fecha 14-3-03 que acuerda estar a la espera de la firmeza que ya se produce con la presente resolución confirmatoria de la alzada.

Centra también su petición revocatoria en las declaraciones del Sr. Ferrer, pero también es cierto que es la inmediación del juez " a quo" lo que le privilegia para valorar la prueba ante él practicada y cierto es que los argumentos expuestos en la Sentencia determinan la inexistencia del error valorativo, como se ha expuesto anteriormente y las contradicciones que el apelante refiere como un posible error de fechas no son tenida en cuenta de la misma manera por el juez que, con toda lógica las remite a contradicciones que hacen dudar de la veracidad de esa declaración; más aún cuando fácil era demostrar por cualquier tipo de documento bien la relación arrendaticia que alegaban o el pago por cualquiera de los medios de pago admitidos en Derecho.

En relación a la entrada en la vivienda con las llaves, la situación real que llega a la convicción del juez es distinta , ya que la entrega no se produce para su ocupación, sino para que el acusado Sr. Ferrer la viera y lo que ocurre es que se transforma en una ocupación real sin autorización alguna, lo que integra el tipo penal ahora analizado y es esta autorización, por mínima que hubiera sido , la que hubiera remitido a la vía civil, en su caso, el tema ahora debatido.

Por todo ello, y teniendo en cuenta, también el informe del Ministerio Fiscal de 26-3-03 deben desestimarse los recursos deducidos y confirmar la acertada Sentencia dictada por sus propios fundamentos.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Matías y Dª Adolfo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado n° 267/01, JO: n° 362/02 por el Magistrado-Juez de lo Penal n° 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.