Sentencia Penal Nº 233/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 36/2002 de 19 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 36 /2002

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 8 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1083 /2000

SENTENCIA Nº 233/2004

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. A. MARÍA RIERA OCARIZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DÑA. GREGORIA DÍAZ BORDALLO

En MADRID, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 36/2002, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 1083/2000 por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y ESTAFA, contra Héctor, con DNI número NUM000, nacido el 31/03/1963 en SALAMANCA, hijo de JOSÉ y de CONCEPCION; y contra Luis Manuel con DNI número NUM001, nacido el 31/07/1963 en MADRID, hijo de FRANCISCO y de FRANCISCA; ambos en libertad por esta causa, estando representados, respectivamente, por el/la Procurador/a D. CARLOS ALBERTO GRADO VIEJO y Dª. MERCEDES MARTÍNEZ DEL CAMPO y defendidos, respectivamente, por el/la Letrado/a D. FRANCISCO JESÚS FERRERO GARCÍA, y Dª. MARÍA NIEVES ALVAREZ VILLAMARTIN. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de:

A) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392, en relación con el 390.1º y 74 del Código Penal.

B) Un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 250.3º y 74 del mismo cuerpo legal,

En concurso del artículo 77 del Código Penal.

De los citados hechos responden en concepto de AUTORES los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de:

- Por el delito A) la pena de Dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y costas.

- Por el delito B), la pena Dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de Nueve meses, con una cuota diaria de 6 euros y costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a:

- la Caja de Ahorros del Mediterráneo en 818.200 ptas.

- a Argentaria en 907.290 ptas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

El día 21 de febrero de 2000 Luis Manuel - persona mayor de edad, nacido el día 31 de julio de 1936, titular del DNI NUM001 - aperturó, bajo la identidad de Luis Angel - que, obviamente, no le correspondía - una Libreta de ahorros en la Caja de Ahorros del Mediterráneo de Pinto.

Así las cosas y sin que conste el modo, determinada persona - bien él u otro individuo - se hizo con el talón 7.940.599 del Banco Popular, librado por la entidad Igsa C. Group S.L contra la cuenta corriente 0075/0044/04/060/4084800 y que esta última entidad había enviado por correo a su beneficiario, Augusto.

Dicho talón se había extendido por un valor de 18.480 pesetas.

Manipulado el mismo y modificada la cifra de su valor, que se cambió por la de 818.200 pts, se ingresó - de la manera que luego será tratada - en la sucursal que la Caja de Ahorros del Mediterráneo tiene en la calle José del Hierro nº 66 de esta Villa de Madrid, a favor de Luis Angel.

En cualquier caso, realizado el ingreso, se hicieron por Roberto determinadas extracciones - el día 1 de marzo de 2000 - por valor de 780.000 pts.

No consta, en los términos que con posterioridad serán examinados, la participación en los mencionados hechos de Héctor.

El día 1 de marzo de 2000, Luis Manuel aperturó una cuenta corriente en la sucursal de la entidad Argentaria sita en la c/ Arturo Soria nº 189 de esta Villa de Madrid bajo la identidad de Mariano - que tampoco le correspondía -.

Así las cosas y sin que conste tampoco el modo, determinada persona se hizo con el cheque A.2.566.437-6 del Banco Simeón contra la cuenta 48/3004/32/0/003/5010 y con fecha de 29 de febrero de 2000 por importe de 907.290 pesetas extendido a favor de la entidad Amegrove S. Coop. Ltda.

Intentado su cobro, no se llegó el mismo a hacer efectivo al apercibirse la entidad de su manipulación.

No consta la intervención en tales hechos de Héctor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y de estafa en su subtipo agravado de haberse realizado mediante cheque, en concurso medial, previsto y penado en los arts. 74, 390.1 1º y 392 y 248 y 250.1.3º y 77, todos ellos del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Luis Manuel, por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Efectivamente, negados los hechos por el acusado, la realidad de la sustracción de los cheques se acredita por la prueba testifical practicada - por Luis Miguel en el primer hecho y por Arturo en el segundo -.

La realización de las operaciones bancarias se deduce de la prueba documental y de la declaración prestada por Juan y por Jose Manuel.

Y la participación en los hechos por parte de Luis Manuel se deriva, de manera palmaria, por resultar ser de su puño y letra las firmas de apertura de las distintas libretas y cuentas bancarias, la del reverso de los distintos cheques - a nombre de los diferentes beneficiarios de Luis Angel y Mariano - y, en el primero de los hechos, de las dos operaciones de extracción efectuadas en las distintas sucursales de la Caja de Ahorros del Mediterráneo el día 1 de marzo de 2000 a las 9.56 y a las 12.12 por un valor total de 780.000 pesetas.

Así lo pone de manifiesto la prueba pericial de documentoscopia practicada, prueba sobre la que no cabe plantearse el más mínimo asomo de duda por la manifiesta autoridad del organismo que la emite - y la no menor cualificación de los funcionarios que la vinieron a suscribir y defender - y por no haber sido, en rigor, puesta en contradicción por la defensa.

No sucede, sin embargo, lo mismo con la participación de Héctor.

En relación con el hecho segundo de los que se le imputan porque no hay prueba documental que acredite su presencia en el lugar de los hechos y porque no consta haber intervenido en la confección de documento ninguno a través del cual se hubiere venido a realizar la acción.

Y en relación con el primero, y aun dando por supuesta la presencia de Héctor en determinada sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo el día 24 de febrero de 2000 - cfr. f. 8 - o el día 29 de febrero de 2000 en determinada otras de la misma entidad - cfr. f. 9 - no puede llegarse a la conclusión inexorable de haber participado Héctor en el hecho del que se le acusa porque, en cuanto tal, no consta peritado el documento bancario a través del cual se hubo de verificar el ingreso del cheque, no habiéndose realizado prueba de que en el mismo hubiera venido a intervenir Héctor de algún modo, y porque el documento que figura peritado y respecto del cual se afirma a intervención de Héctor no hace al ingreso mencionado - sino a otra de fecha muy distinta, el día 1 de marzo de 2000, y respecto del cual su significación exacta no guarda directa vinculación ni con el ingreso ni con las extracciones -.

Cierto que puede llegarse a la consideración de que Héctor estuvo en la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de José del Hierro el día 24 de febrero de 2000 y en la de Dr. Imanol el día 29 de febrero de 2000. Pero una cosa es eso y otra distinta es afirmar que el ingreso del cheque, que se hizo el primero de los días citados, fuera realizado por Héctor o que en el segundo participara llevando a cabo un ingreso por una cantidad mínima y para comprobar la posibilidad de que no hubiera sido detectado el fraude.

En tales condiciones, esta Sala entiende que la participación de Héctor en el hecho imputado no pasa de ser una hipótesis razonable, pero conjetura al fin y a la postre, percepción sobre la que no puede descansar un pronunciamiento condenatorio - cfr. por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1987, Pte. Sr. Jiménez Villarejo en cuanto a los requisitos y características que ha de recurrir la prueba de cargo -.

Procede, por consecuencia, la absolución de Héctor por los delitos imputados.

Dicho lo que antecede, el extremo antes afirmado de que el segundo de los hechos fue detectado, en lo que hubo de pasar el delito que trataba de realizarse a una forma imperfecta de ejecución, no empece la calificación mencionada de tratarse de un delito continuado en tanto que tal figura puede quedar integrada aunque alguna de las infracciones que la conformen quede en grado de tentativa; ha de apreciarse el subtipo agravado de la estafa por haberse empleado un cheque, aún apreciándose también el delito de falsedad en documento mercantil, por mor de la doctrina derivada del Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000, posteriormente reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2003 y ha de considerarse la existencia del concurso mencionado - medial - por ser una acción - y una infracción - vía para conseguir determinado resultado - que se materializa a través de determinada otra acción y que constituye otra infracción diferente -.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de la vista de la prueba en cuanto que la acción consistió en la acción reiterada de alterar esencialmente extremos relevantes de lo que habría de venirse a considerar un documento mercantil - los contratos de apertura hechos en las distintas entidades bancarias - a fin de llevar a cabo un acto de defraudación mediante el cobro de determinados otros efectos mercantiles - cheques - también manipulados, la misma habría de integrar el - complicado - tipo al que antes se hizo mención por lo que procede la condena de Luis Manuel, condena que habrá de individualizarse en la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 2'4 euros por el delito continuado de falsedad y un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con la cuota mencionada por el delito continuado de estafa individualizando la pena en el grado superior por la continuidad delictiva, pero moderándola en el último delito por derivar el perjuicio solo al primero de los hechos imputados, de conformidad con el art. 74.2 del Código Penal, empleando la regla del art. 77.3 del Código Penal por ser la más beneficiosa para reo y cuantificado la multa en la cifra indicada al poderse deducir en Luis Manuel un punto de solvencia al haber intervenido en la causa a través de una defensa de expresa designación durante una parte no menor de la misma.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, Luis Manuel por su participación directa, material y voluntaria.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Habida cuenta del contenido parcialmente absolutorio - respecto de Héctor - y parcialmente condenatorio - respecto de Luis Manuel - de la presente resolución, procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento - art. 240 de la LECrim. - imponiendo la mitad restante a Luis Manuel por declararse su responsabilidad criminal - art. 123 del Código Penal -.

Por otro lado, Luis Manuel indemnizará a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de 818.200 ptas. - por la cantidad a que ascendió el perjuicio sufrido por la CAM - por razón de la cantidad descontada a Igsa C. Group S.L. no procediendo la solicitada de 907.290 ptas. porque no consta haberse hecho efectiva tal cantidad - según las distintas declaraciones del propio perjudicado que indicó que el talón fue anulado y de Jose Manuel que expresó que el fraude fue detectado -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y de estafa en su subtipo agravado de haberse realizado mediante cheque, en concurso medial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 2'4 euros y un año y seis meses de prisión y multa de la misma duración y cuantía, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, susceptible, en su caso, de cumplimiento en régimen de arrestos de fin de semana, respectivamente, por los delitos de falsedad y de estafa, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento y debiendo indemnizar a la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo en la cantidad de 818.200 ptas.

Que debemos absolver y absolvemos a Héctor del delito antes mencionado por el que venía siendo acusado así como del resto de pretensiones deducidas en su contra debiéndose declarar de oficio, si las hubiere, la mitad restante de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.