Sentencia Penal Nº 233/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 256/2006 de 05 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 256-2006 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 500/05

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA

Nº 233 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Orteu Cebrián

En Madrid a cinco de marzo de dos mil siete

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 256/06 contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2006 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 500/05, interpuesto por la representación de don Cesar , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 24 de abril de 2006 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 18,15 horas del día 21 de diciembre de 2003 cuando el agente de la Policía Local de Alcobendas con carnet profesional número NUM000 se encontraba en la calle Fuego de dicha localidad, a la altura de su número 47, disponiéndose a sancionar al usuario de un vehículo que se encontraba estacionado en doble fila, observó cómo el vehículo de matrícula F-....-FF , conducido por una persona no identificada, impactaba en su parte trasera al vehículo que se disponía a sancionar, ante lo cual requirió a dicho conductor para que se detuviera, haciendo éste caso omiso y continuando su marcha hasta que, a unos 20 metros de distancia, volvió a colisionar contra otro vehículo, el de matrícula W-....-WP , propiedad de Luis , que se encontraba subiendo al mismo, en cuyo interior se encontraban sus hijos.

Como no se detuviera, Luis salió en persecución de dicho vehículo, que no se detuvo hasta que quedó empotrado en otro vehículo, momento en que el conductor se dio a la fuga y el individuo que estaba sentado en el asiento del copiloto, que resultó ser Cesar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entro otros, en virtud de Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por la que se le condenaba como autor de un delito de robo con homicidio a la pena de 26 años, ocho meses y un día de reclusión mayor, salió del coche y apuntó con un arma a Luis .

En ese momento el agente de la Policía Local nº NUM000 se abalanzó contra el acusado, consiguiendo tirarle al suelo, donde éste, en el curso del forcejeo que ambos sostuvieron, en un momento dado le encañonó con el arma que portaba, apuntándole a la cabeza.

Luis ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los daños en su vehículo, que le han sido abonados por la compañía aseguradora del mismo.

El vehículo de matrícula F-....-FF era propiedad de Lina , a quien fue sustraído en fecha que no consta y presentaba rotas las lunas delanteras de ambas puertas y el clausor violentado.

El arma intervenida al acusado, en cuya cazadora portaba también una varilla de aceite de vehículo manipulada para la apertura de éstos, era un revólver marca BBM, modelo Olympic 38, con número de serie L NUM001 , en origen detonadora, modificada de forma que se eliminaron las obstrucciones tanto del cañón como de las recámaras del tambor, pasando a ser considerada arma prohibida de las de primera categoría (arma de fuego corta), con cinco cartuchos alojados en su interior. El funcionamiento mecánico del arma era correcto y apto para disparar los cartuchos.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Cesar como responsable en concepto de autor de un delito de atentado a agente de la autoridad y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito y a la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, debiendo abonar las costas procesales devengadas en esta instancia.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Cesar se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo presentando escrito de impugnación a dicho recurso el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente alega infracción del artículo 550 del Código Penal y niega que el acusado encañonara al agente de Policía Local nº NUM000 y, sin perjuicio de que portara dicha arma, no tenía intención alguna de utilizarla, debiendo interpretarse su actuación en el forcejeo que se produjo cuando era reducido por la espalda y, tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de atentado, el delito de resistencia y la falta de resistencia leve, afirma que los policías locales en ningún momento determinan qué tipo de resistencia opuso el acusado ya que simplemente hablan de forcejeo y que encañonó con el arma al agente.

2.- "Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado don Cesar , tras salir del coche que ocupaba, apuntó con el arma a don Luis , momento en que el agente de Policía Local número NUM000 se abalanzó contra el acusado, consiguiendo tirarle al suelo, donde éste, en el curso del forcejeo que ambos sostuvieron, en un momento dado, le encañonó con el arma que portaba apuntándole en la cabeza".

La Magistrada del Juzgado de lo Penal califica dichos hechos como constitutivos de un delito de atentado a agente de la autoridad previsto y penado en los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , razonando que como el acusado "acometió con un arma de fuego perfectamente apta para disparar al agente de policía local, que se encontraba de uniforme y revestido con los atributos externos de su cargo y en el ejercicio sus funciones, con evidente menoscabo de autoridad encarnado".

4.- Una vez que hemos visto y escuchado la grabación del juicio oral, se aprecia que la conducta que describen los funcionarios de Policía Local nº NUM002 y nº NUM000 , se circunscribe mejor en un delito de resistencia que en un delito de atentado, ya que no existe ningún tipo de abalanzamiento o acometimiento por parte del acusado contra el funcionario policial, y tampoco podemos considerar que exista una resistencia que pueda calificarse de carácter grave.

Así, el funcionario de Policía Municipal nº NUM002 claramente describe que la conducta del acusado era fundamentalmente una actuación de "oposición a ser detenido".

El funcionario de Policía Local nº NUM000 , precisamente el agente al que el acusado encañonó con la pistola, manifiesta que "se abalanzó hacia el acusado por su espalda, cayendo al suelo, produciéndose en el suelo un forcejeo", y en el transcurso del forcejeo manifiesta el testigo que "el acusado le apuntó con la pistola en la cabeza", pero, tras describir dicha acción, el testigo dice que "inmediatamente le quitó la pistola".

Entendemos por tanto que no se puede calificar dicha resistencia de carácter grave, más aún cuando el funcionario de Policía Local nº NUM000 manifiesta que tampoco sufrió lesiones y que el acusado fue inmovilizado de inmediato.

Por tales motivos consideramos que la conducta del acusado tiene mejor acomodo en la acción típica descrita en el artículo 556 del Código Penal en tanto consideramos que no debe ser objeto de aplicación el artículo 550 del Código Penal que define el delito de atentado, ya que no existe ningún tipo de acometimiento ni abalanzamiento por parte del acusado contra el funcionario policial y que la resistencia no puede calificarse de carácter grave.

Segundo. 1.- En segundo lugar se alega infracción del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 556 del Código Penal , afirmando que la Magistrada del Juzgado de lo Penal no ha razonado suficientemente la pena impuesta, que desde el día 21 de diciembre de 2003 el acusado no ha vuelto a cometer ningún hecho delictivo y que, además, el acusado se encuentra en tratamiento de desintoxicación.

En la alegación tercera del recurso, que tratamos de forma inmediata en tanto no es posible pronunciarnos sobre la alegación segunda del recurso pues debemos delimitar una nueva pena ante la modificación de la calificación de los hechos, se alega infracción por no aplicación del artículo 21,2 del Código Penal , por no reconocerse la condición de toxicómano del acusado, debiendo ser aplicado el artículo 21,2 del Código Penal porque el acusado actuó como consecuencia de su grave adicción a las drogas.

2.- El artículo 21.2ª del Código Penal establece como circunstancia atenuante "actuar el culpable a causa de su grave adicción a sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior".

En relación a la drogadicción o toxicomanía el Tribunal Supremo en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta que "al incluir el actual Código Penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto".

3.- El recurrente don Cesar desde el primer momento manifiesta que cuando fue detenido se encontraba en un vehículo en el que se había montado en compañía de otro amigo que llama " Chapas ", al que conocía también por su condición de toxicómano, vehículo propiedad de doña Lina y que había sido denunciado como sustraído el mismo día 21 de diciembre de 2003. Según afirma el acusado la intención de montarse en el vehículo con la persona que llama " Chapas " era para "ir a pillar" droga al poblado de "Los Pitis".

En el folio 148 de las actuaciones consta un informe del Hospital Universitario La Paz en la que se refiere la atención prestada a don Cesar figurando como antecedentes personales VIH en tratamiento con metadona.

También consta en el folio 164 de las actuaciones informe del Centro de Atención Integral a Drogodependiente (CAID) del Ayuntamiento de Alcobendas señalando que " Cesar registra su primera entrada en el CAID de Alcobendas en el año 1997, iniciándose desde entonces un programa de reducción de daños y de mantenimiento con sustitutivos opiáceos. El seguimiento desde este dispositivo se ha interrumpido en varias ocasiones debido a frecuentes ingresos en prisión retomando contacto una vez que finaliza la condena en el centro penitenciario. La evolución en el programa se ha caracterizado por una reducción del consumo de drogas aunque no ha llegado a erradicarse. Recientemente se ha intensificado el seguimiento por parte de los distintos profesionales, estando previsto un cercano ingreso en un centro residencial de apoyo al tratamiento gestionado por la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid. Desde el equipo técnico del CAÍD se valora que la interrupción del proceso terapéutico iniciado podría suponer un retroceso en la evolución hacia el estilo de comportamiento alternativo al consumo".

4.- Por tanto, con tales datos entendemos que queda plenamente acreditado la condición de toxicómano de don Cesar , adicción al consumo de drogas de larga evolución a la vista del estado físico en el que en la actualidad se encuentra, con VIH y en tratamiento con metadona, tratamiento que solamente se prescribe por los centros de desintoxicación a personas con una grave y prolongada adicción y, además, constatada con las complicaciones médicas que sufre debido a su grave patología consecuencia de ese consumo.

Entendemos que esta atenuante por drogadicción solamente debe de operar como circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal , en tanto los concretos hechos objeto del delito debe entenderse que afectan a una situación personal del acusado en esa situación de deterioro físico y psíquico que supone esa larga y grave adición al consumo de sustancias estupefacientes "duras", pero sin afectación concreta en su conducta enjuiciada con su actuación ofreciendo resistencia a los agentes de autoridad para ser detenido ante los incidentes que habían ocurrido anteriormente al colisionar el coche ocupado por el acusado con otros vehículos y, por lo tanto, sin ningún tipo de trascendencia directa con la consecución de sustancia estupefaciente o en un posible estado de intoxicación más o menos importante, lo que de hecho no es ni alegado por el propio acusado.

Cuarto. 1.- En la alegación cuarta del recurso se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por no motivarse la pena impuesta.

2.- El hecho de la falta de motivación, como supuesto quebrantamiento de las normas y garantías procesales, tal como exige el artículo 120,3 de la Constitución o bien como consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución al objeto de poder cuestionar los razonamientos que determinan la pena en primera instancia, solamente sería susceptible de subsanación mediante la nulidad de la resolución recurrida al objeto de que la Magistrada del Juzgado de lo Penal dictase en primera instancia nueva y más fundamentada sentencia.

Pero no se solicita la nulidad de la sentencia al objeto de que la Jueza de lo Penal dicte nueva sentencia y no nos es posible en esta segunda instancia decretar la nulidad de la resolución de oficio en tanto no ha sido reclamada dicha nulidad por ninguna de las partes procesales, tal como establece el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos dice:

"Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . (Sentencias T.S. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997, 3 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia" (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ; Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido).

4.- A la vista de la modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento y a la vista también de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se fijan las siguientes penas:

Por el delito de resistencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal , se impone la pena mínima prevista en dicho precepto, pena de prisión de seis meses, a la vista de la circunstancia modificativa.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 también establecemos la pena mínima de un año de prisión.

Quinto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Cesar mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2006.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 500/2005 y, en consecuencia, el contenido del fallo de la referida resolución debe quedar modificado en el siguiente sentido:

«CONDENAMOS a don Cesar , como responsable de un delito de resistencia a agente de la autoridad y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas:

Por el delito de resistencia a agente de la autoridad, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena;

Por un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá pagar las costas causadas en la primera instancia.

Se decreta el comiso del arma intervenida a la que se le dará el destino legal».

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-