Sentencia Penal Nº 233/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 521/2007 de 26 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00233/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección 4

Rollo : 521/2007

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 142/2007

SENTENCIA Nº 233/07

Ilmo. MAGISTRADO D. ANGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

En VALLADOLID a veintiséis de julio de dos mil siete.

El Ilmo. Magistrado Don ANGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal del Juicio de Faltas expresado, seguido contra Araceli , siendo partes en esta instancia, como apelante, Don Eugenio , defendido por la Letrada Doña Henar Álvarez García, siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña Araceli , defendida por el Letrado Don Miguel Fernández Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez de Instrucción nº 4 de Valladolid, con fecha 10.04.07 dictó sentencia en el Juicio de Faltas de que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

"PROBADO Y ASI SE DECLARA, que el denunciante Eugenio se encuentra en trámites de divorcio de la denunciada Araceli desde el año 2006, y en virtud de auto de medidas previas dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Valladolid en fecha 18 de septiembre de 2006 , existiendo dos hijas menores del matrimonio, Noelia y Cristina, se acuerda que el padre podrá tenerlas consigo los fines de semana alternos desde las 20,20 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo, incluyendo puentes y festivos, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad y semana santa, computándose a tal efecto la ultima y la primera de las fechas lectivas, dividiendo el total de días por dos, y un mes en verano, correspondiendo elegir las fechas al padre los años pares y a la madre los impares, siendo el lugar de entrega y recogida de los menores el domicilio materno, y añadiendo que el padre podrá comunicarse con las hijas telefónicamente y por cualquier medio siempre que no interfiera en sus estudios o descanso.

El padre no pudo disfrutar de todo el periodo vacacional de navidad del presente año debido a que sus hijas estaban enfermas".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo absolver y absuelvo libremente de toda responsabilidad penal a Araceli de la falta por la que venía acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en este proceso".

TERCERO-. Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Don Eugenio , que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, salvo el último párrafo, que se sustituye por el siguiente:

"El padre acudió a recoger a sus hijas el día 31 de diciembre de 2006 para disfrutar con ellas el periodo de vacaciones de Navidad que le correspondía, y la denunciada se negó a entregarle a las niñas con el argumento de que estaban enfermas, constando en los correspondientes informes médicos que la niña Noelia padecía catarro, y como tratamiento "Frenadol Junior si ésta tuviera fiebre", y Cristina padecía Faringoamigdalitis, y como tratamiento Amoxicilina, no constando que ninguna de las niñas padeciera fiebre".

Fundamentos

PRIMERO.- Lo primero que debemos indicar es que compartimos el criterio del Juzgador de instancia en el sentido de que el precepto aplicable a este caso es el contemplado en el artículo 618.2 del Código Penal , y no el precepto invocado por la acusación que fue el del artículo 622 del mismo texto legal.

Según el artículo 622 del Código Penal , reformado por la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de diciembre sobre sustracción de menores, «Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses».

Existe controversia sobre el sentido y alcance de la expresión «régimen de custodia» empleada en dicho artículo 622 , sobre su relación con el régimen de visitas a los hijos del padre o madre que no viva con ellos porque no tienen conferida su guarda y custodia, sobre si la infracción de ese régimen de visitas lleva o no consigo la infracción del régimen de custodia.

«La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores. El Código Penal de 1995 , entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores».

No cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia, pues son cosas distintas aunque complementarias. Como demuestran los artículos 90 A) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al progenitor privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino el reverso o consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El progenitor que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos.

El simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor ha de entenderse tipificado en el actual artículo 618 del Código Penal, número 2 , que castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito; de manera que en la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico. Claro está que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622 , no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 sino precisamente en el artículo 618 .

Sin embargo, no compartimos la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida de que ambas faltas sean heterogéneas y que sea procedente, por ello, la absolución de la denunciada, dado que el bien jurídico protegido en ambas es el mismo, las relaciones familiares, tratándose de infracciones penales homogéneas, con homogenidad descendente. El principio acusatorio exige, entre otras cosas, que se produzca una correlación entre la acusación y el fallo, exigiéndose por ello que se produzca la debida información del "hecho punible", entendido como el "hecho histórico" que constituye el objeto del proceso penal y de la cosa juzgada, debiendo recordarse que "la doctrina de la congruencia es perfectamente compatible con el principio tradicional iura novit curia" (STC 14/1985 ), y por tal razón no existe indefensión, ni vulneración del principio acusatorio si el hecho histórico ha sido respetado (como así ha sido en este caso, en el que no se ha modificado el hecho imputado), siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca siendo el mismo, es decir, ambas sean infracciones penales homogéneas (que como hemos dicho, es el caso), por lo que este argumento del recurso sí debe ser acogido.

SEGUNDO.- Por otra parte, existe un error en la valoración de las pruebas practicadas, concretamente de la prueba documental aportada a la causa, consistente en los informes médicos en los que se pretende justificar la conducta de la denunciada en base a la pretendida enfermedad de las niñas, cuando las mismas padecían unas leves y habituales dolencias consistentes en un catarro y una faringoamigdalitis, respectivamente, sin que conste que ninguna de las niñas tuviera fiebre, leves padecimientos que no impedían el que pudieran estar con el padre, y que éste siguiera con ellas el correspondiente tratamiento, por lo que se ha tratado de un comportamiento consciente, doloso e injustificado, que merece el correspondiente reproche penal.

En consecuencia, ha existido error en la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en las actuaciones, y debe considerarse que los hechos son constitutivos de la falta contemplada en el artículo 618.2 del Código Penal , de la que es responsable en concepto de autora la denunciada, estimándose procedente imponer la pena de multa de diez días.

TERCERO.- Procede imponer a la denunciada las costas de la primera instancia, y declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Don Eugenio contra la Sentencia dictada el día 10 de abril de 2007 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid , debo condenar y condeno a Araceli como autora responsable de una falta del artículo 618.2 del Código Penal a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de tres euros, condenando igualmente a la denunciada al pago de las costas de la primera instancia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Expídase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA en el día de la fecha, estando esta Audiencia Provincial de Valladolid, sección cuarta celebrando audiencia pública de lo que yo como Secretaria, doy fe.