Sentencia Penal Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2009 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 8/2009

Procedimiento abreviado nº 60/2008

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 233 /09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

D. ANTONIO ROBLEDO VILLAR

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 19/11/2008, dictada en Procedimiento abreviado número 60/2008, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Lorena , representada por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigida por el Letrado D. JOSEP LLUIS CLIMENT CHAPI. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 19/11/2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO A Doña Lorena , como autora criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia:

1.- A la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese todo el tiempo que Doña Lorena sufrió privación de libertad por esta causa, concretamente, desde el 29 de noviembre de 2007 (fecha de la detención) hasta el 14 de diciembre de 2007 (fecha en que se acordó su libertad provisional).

ABSUELVO A Doña Lorena , de los delitos de robo con violencia en las personas y de allanamiento de morada de los que venía siendo provisionalmente acusada, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación. En fecha 1 de abril de 2009 se dictó Auto admitiendo la prueba documental propuesta por la representación procesal de Lorena , así como la no celebración de vista.

HECHOS PROBADOS

Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, salvo donde dice "y ejecutoriamente condenada por sentencia de conformidad de fecha 18 de abril de 2005, dictada por el Juzgado de Instrucción num. 2 de Lleida , como autora de un delito de quebratamiento de condena, a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de prohibición de aproximarse o comunciarse con la víctima, familiares u otras personas" que debe decir "con antecedentes penales cancelados".

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lérida dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2009 por la que condenaba a Lorena como autora de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión.

Dicha sentencia ha sido objeto de recurso de apelación por diversos motivos, recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Como primero de dichos motivos se alega infracción por indebida aplicación del art. 468.2 CP toda vez que los hechos no son constitutivos de delito, al no constar en las actuaciones testimonio de la notificación personal a la acusada, con los apercibimientos legales, del auto por el que se imponía la prohibición de acercamiento. Hay una falta de apercibimiento judicial, directo y personal.

El motivo alegado no debe prosperar. En efecto, el artículo 468 del Código Penal vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa, tanto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, como el Juez de lo Penal en su sentencia, se refieren al quebrantamiento de una medida cautelar, lo que supone que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme, sino una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento. En consecuencia a tenor de los hechos declarados probados no puede alegarse infracción del mencionado precepto penal.

-En segundo lugar se invoca error en la apreciación de la prueba, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, al no haber prueba que acredite que efectivamente el auto judicial que imponía tal medida fuese efectivamente notificado a la acusada pues esta lo ha negado y el agente que realizó la notificación no ha declarado nunca.

Pues bien no apreciamos en este sentido error valorativo alguno. La sentencia de instancia considera probado que efectivamente el auto de fecha 7 de septiembre de 2007 que imponía dicha prohibición de acercamiento y comunicación fue efectivamente notificado a la acusada en fecha 14 de septiembre por un agente de los Mossos de Escuadra, entregandosele copia de la indicada resolución. Y efectivamente consta al folio 80 de las actuaciones notificación realizada por un agente mosso de esquadra el día 14 de octubre en la que consta tanto la firma de la acusada, no negada, como receptora de dicha notificación así como la entrega del auto de fecha 7 de septiembre de 2007 recaído en las diligencias indeterminadas 2770/2007 , en el que consta tanto las prohibiciones impuestas como la consecuencia de que su incumplimiento puede dar lugar a un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Pues bien, en este caso, en consecuencia, no cabe duda que la acusada conocía el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 que le prohibía comunicarse con sus padres y acercarse a menos de 200 metros y así consta en los autos.

-En tercer lugar se alega infracción por indebida aplicación del art. 468.2 CP en tanto en cuanto el apercibimiento contenido en dicha resolución es invalido por erróneo e insuficiente en tanto en cuanto en el mismo no se dice que se puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena sino en un delito de desobediencia judicial. Asimismo por ser el hecho atípico al concurrir error de prohibición por el consentimiento de los ascendientes.

Como ya hemos referido en fundamentos anteriores la notificacion fue correcta y en el mismo auto consta efectivmente que el incumplimiento de la medida puede dar lugar a la comisión de un delito, sin que la calificación del mismo invalide la legalidad de la notificacion ni la advertencia de que la consecuencia de lo incumplido puede aparejar responsabilidad penal.

En cuanto a la concurrencia de consentimiento de los padres decir que no podemos dar por probado que estemos ante un acercamiento consentido por las víctimas por lo que no puede alegarse o que no existe delito o bien que la recurrente ha obrado por error de prohibición. Tras el visionado de la grabación digital de la sesión de juicio oral no puede concluirse ni que el encuentro fuera consentido por las víctimas ni que la acusada actuara en la creencia errónea de que éstos consentían su acercamiento.

La fuerza policial acudió al domicilio de los padres de la acusada precisamente a petición de la madre, ante la presencia de su hija en el domicilio, lo que es indicio razonable de la ausencia de dicho consentimiento. Cuestión distinta es que la madre no quiera posteriormente denunciar a su propia hija o que, como afirma la sentencia, no conste que la acusada entrara en el domicilio en contra de la voluntad de sus padres, cuando precisamente el delito se consumó al acudir al domicilio, al haberle sido impuesta la prohibición de acercare a menos de 200 metros de aquellos. Ante esto sostener como se hace en el recurso que estamos ante un encuentro consentido y ante un error en la actuación de la acusada, carece de todo fundamento. La víctima en cuanto vio a la acusada en su domicilio avisó a la policía. Es incuestionable también que la acusada, como hemos dicho, conocía la existencia de la orden de alejamiento y lo más importante , la firme e inequívoca voluntad de acudir al domicilio de sus padres, no constando la voluntad de los mismos al respecto careciendo de fundamento la alegación del error, siendo consciente la acusada en consecuencia de que estaba incumpliendo la orden, de manera que resulta incuestionable el dolo de la recurrente o conciencia y voluntad de quebrantar la medida de protección de su víctima, lo que nos lleva a la desestimación del motivo alegado.

-Finalmente se alega infracción del art. 22.8 CP al no concurrir la circunstancia agravante de reincidencia. Pues bien el referido motivo de apelación merece favorable acogida. Efectivamente y como consta con la prueba documental aportada en segunda instancia se constata como los hechos objeto de condena en la sentencia ahora apelada y dictada en fecha 19 de noviembre de 2008 ocurrieron el día 29 de noviembre de 2007 . La sentencia que sirve de base para apreciar la circunstancia agravante de reincidencia es de fecha 18 de abril de 2005 e impone una pena de prision de seis meses y otra de seis meses de prohibición y comunicación . Dicha condena se suspendió el mismo 18 de abril de 2005. Desde entonces y hasta la fecha de los hechos ahora enjuiciados no consta nueva comision delictiva. Y efectivamente aun cuando dicha suspension se revocó por auto de fecha 10 de octubre de 2005 , fue recurrido en reforma, estimándose dicho recurso y dejándose sin efecto dicha revocación, a pesar de lo cual quedo constancia de dicha revocación en los antecedentes penales aportados. Y finalmente por auto del Juzgado de lo Penal nº 2 de fecha 1 de julio de 2008 como fecha de revocacion de la suspension de la pena impuesta en fecha se acordo la remision definitiva de dicha pena.

En definitiva aun constando en la hoja historico penal que la suspensión de la pena impuesta en sentencia de 18 de abril de 2005 se revoco en fecha 10 de octubre se trata de un error por cuanto dicha revocación de la suspensión finalmente se dejó sin efecto. En consecuencia entra en juego la aplicación del art. 136 CP siendo que en este caso había transcurrido el plazo para proceder a la cancelación de dichos antecedentes (los seis meses de la condena mas los otros dos años que exige dicho artículo) cuando se cometieron los hechos enjuiciados y en consecuencia debiendo haber estado cancelados. Razón por la que no procede la apreciación de la agravante referida.

TERCERO.- El artículo 468.2 CP impone en caso de quebrantamiento de una pena de las contempladas en el art. 48 o de una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas del art. 173.2 CP la pena de prisión de seis meses a un año.

En el presente caso no apreciandose la agravante de reincidencia, que motivo la imposición de la pena de 9 meses de prisión y atendiendo a las especiales circunstancias del caso procede la imposición de la pena de 6 meses de prisión. manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM . procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta instancia al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Lorena contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lérida y en consecuencia REVOCAMOS la resolución recurrida, en el sentido de dejar sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia, reduciendo la pena impuesta a 6 meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de esta instancia.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.