Sentencia Penal Nº 233/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 58/2007 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 58-07 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 1/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 FUENLABRADA

MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

D. JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 233/09

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Fuenlabrada, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa, contra Víctor , nacido en Madrid, el día 27 de diciembre de 1986 (hoy 22 años), hijo de José María y de Prudencia, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 de Fuenlabrada y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Estrugo Lozano, y el Procurador don Luis José García Barrenechea, en nombre y representación de doña Lorenza y don Ángel Daniel , como acusación particular. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículo 138, 16 y 62 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Víctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La acusación particular en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, reputando autor del mismo a Víctor , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de ocho años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, e indemnización a favor de su representados en la cantidad de cinco mil euros.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular y la Defensa del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

UNICO.- El día en 20 de agosto de 2006, sobre las 7.30 horas aproximadamente, Víctor circulaba con el vehículo de su propiedad -el Peugeot 106 con matrícula W-....-IL de color dorado- por la calle de La Vía de Fuenlabrada- en las inmediaciones de la Estación del ferrocarril- acompañado por Carlos , este como usuario.

En un determinado momento un vehículo que iba detrás, que conducía Constantino -y en el que iban, como acompañantes, Eusebio , que iba sentado en el asiento delantero derecho, Adoracion y Imanol , que ocupaban estos dos últimos el asiento posterior- le dio las largas, en un primer momento, para acabar cerrándolo, dificultando la marcha del coche de Víctor .

Así las cosas, se bajaron del coche Constantino y Eusebio , persona esta última que había tenido determinadas diferencias con Víctor hacía cosa de dos semanas -incidente motivado por haber trabado amistad Eusebio con una chica con la que había estado saliendo durante tiempo Víctor y en el que, supuestamente, Víctor acabó amenazando a Eusebio con un arma, cosa que determinó la intervención de la Policía y derivó a la búsqueda del arma, que no se llegó a encontrar- a fin de hablar en relación con dicho asunto dirigiéndose resueltamente hacia el coche de Víctor .

En la situación mencionada -con el coche cerrando el paso- y en la inteligencia de que Constantino y Eusebio iban a pegarle -por lo ocurrido en el asunto al que se acaba de hacer mención- Víctor dio marcha atrás con el coche -posiblemente para buscar espacio a fin de tener más posibilidad para abandonar el lugar con el coche- para, seguidamente, arrancarlo en el momento en el que uno, Constantino , se encontraba su izquierda y otro, Eusebio , delante.

En este específico instante, para evitar lo que suponía que iba a materializarse en un acometimiento inminente, inmediato y previendo que su maniobra era apta para, llegado el momento, acabar con la vida de cualquier peatón, Víctor aceleró su coche llevándose por delante a Eusebio quien, para aminorar las consecuencias del impacto, debió dar un pequeño salto golpeándose, en todo caso, Eusebio violentamente contra la luna delantera -que quedó medio astillada- produciéndose determinadas lesiones consistentes en erosiones en brazo izquierdo, erosiones en los nudillos del cuarto y quinto dedos de la mano derecha y escoriación en la rodilla izquierda, lesiones que fueron calificadas como de escasa entidad y que no hubieron de afectar a ningún órgano relevante ni hubieron de determinar un cuadro de más importancia.

Víctor abandonó -con rapidez- el lugar con el coche.

Una vez que se levantó Eusebio del suelo, Eusebio y sus acompañantes dieron noticia de lo que acaba de pasar a una patrulla de la Policía Municipal de Fuenlabrada que se encontraba en las inmediaciones.

Eusebio murió, poco después, por un suceso que no es objeto de esta causa.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 - en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal - y en el que había de concurrir determinado error de prohibición vencible, prevenido en el artículo 14.3 del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Víctor por quien mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Lorenza y Ángel Daniel - como acusación particular-.

La forma de documentarse el acto del juicio- en grabación a través de DVD- permite una revisión tal cual de la prueba practicada y, por consiguiente, ese Tribunal no va a llevar a cabo una reproducción de lo afirmado por cada uno el acto del juicio- remitiéndose, por tanto, a la grabación realizada-.

Ahora bien, como no podía ser de otra manera cuando se trata de un suceso que es percibido por diversas personas- cada cual, a su vez, con un status procesal específico porque la declaración del procesado no tiene por qué acomodarse a la verdad aunque, a la postre, en tal sentido pueda ir su declaración o la del testigo, que ha de decir la verdad, acaso pudiera ocurrir que no la acabara relatando- se entrevén discrepancias entre las distintas declaraciones prestadas por los diferentes intervinientes.

No es convincente la declaración el procesado en relación con el detalle de que una de las personas que se bajó del coche lo hiciera con un arma y le atacara con ella porque, habiendo afirmado que el acometimiento acabó por afectar a la tapicería del coche, no queda vestigio de tal extremo- del que es razonable que hubiera de haber generado algún tipo de rastro porque, habiéndolo manifestado, como se afirma, a la Policía y habiendo intervenido el correspondiente grupo de Criminalística, no costa dicho resultado (cfr. f. 70)-.

No es persuasiva porque, después de afirmar que reconoce a Eusebio , concluyó su declaración, a preguntas de las defensa, diciendo que no sabía en el momento del atropello quién era esa persona- y que lo supo cuando se levantó-.

Sí es persuasiva su declaración en el extremo de pensar que iba a ser sujeto paciente inmediato de determinada agresión -cfr. la declaración prestada del plenario por el procesado, exteriorizada con un gran nerviosismo en el que se repetía la afirmación de que "... venían a por mí...", afirmación que no se considera insincera aunque si, acaso, un poco exagerada- pero no es convincente en el extremo de no saber que Eusebio estaba delante del coche porque después de afirmar que se puso en medio "el otro", siguió diciendo que no lo vio. Tampoco resultó fiable su declaración cuando manifestó que "... fue a buscar a su ex novia para decirle que le acompañara... ya que había quedado con ella para ir al cumpleaños de su hermana (pero) iban a ir a la Comisaría primero..." y ello porque, efectivamente, admitido el extremo de tener que ir a Comisaría, tal hecho habría de haber sido por algún motivo grave que lo hubiera de haber justificado de tal modo que, si eso fue así- y lo fue hasta tal punto de que, por razón de tal suceso, Víctor acabó detenido- carece de fundamento darle a tal comparecencia en Comisaría la consideración de mero trámite sin importancia para, seguidamente, llevar a cabo una actividad propia de un día de fiesta como lo es el acudir a un cumpleaños.

Y el resto de la prueba consistió en la declaración de diez testigos - Constantino , Adoracion , Imanol , Candida , Coral , Carlos , los agentes de la Policía Municipal de Fuenlabrada con carné profesional NUM004 , NUM005 y NUM006 y ya, en la segunda sesión, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM007 - y dos peritos- los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM008 y NUM009 -.

En relación con la prueba testifical, se ha de poner de manifiesto una obviedad. Y es el hecho de que no todos los testigos pueden proporcionar datos del mismo valor, a los efectos de crear la convicción del Tribunal, porque su posición, en relación con los hechos, no fue la misma.

En efecto, hubo testigos presenciales- Constantino , Adoracion , Imanol y Carlos - y otros no presenciales -los demás- y, entre éstos, unos que sólo lo fueron respecto de lo que pudo haberles dicho el procesado - Candida - o Apolonio - y otros que sólo tuvieron intervención como funcionarios de Policía a la hora de llevar a cabo la investigación del hecho.

Por lo expuesto, resulta de superlativa importancia la declaración de Constantino , Adoracion , Imanol y Carlos .

Ahora bien, a partir de las discrepancias lógicas de todo testimonio- porque la posibilidad de encontrarse dos testimonios categóricamente concordantes puede poner sobre la pista de una voluntad de querer declarar lo mismo y de expresarlo de la misma forma- en el presente caso podría haberse producido el supuesto de que todos los testigos que se encontraban en una misma posición- por venir del mismo lugar y compartir el mismo ambiente, por tener relación con Eusebio y por ocupar los tres el mismo coche- hubieran venido a prestar una declaración coincidente, cosa que no ha sucedido.

Así, el ámbito de convicción que hubiera de derivar de tales declaraciones de los tres primeros testigos, aún resultando coincidentes en muchos extremos, no resulta del todo convincente en la versión que, en instancia, mantienen por existir discrepancias en sus respectivas declaraciones como lo son, en relación con Constantino , que manifestara que pararon el coche porque Eusebio se encontraba muy nervioso y que fuera en ese momento cuando vieran el coche de Víctor y decidieron hablar con él cuando su declaración en sede policial -cfr. f. 28- no especificó que se dirigieron al coche de Víctor para hablar con él, cuando relató que no pararon porque vieran a ese vehículo, cuando, como se verá más tarde -y ello por la declaración de Carlos - la Sala llega a la conclusión de que, efectivamente, el coche que conducía el testigo cerró el paso al del procesado, cuando Imanol , en relación con el extremo del momento en que se le vio a Víctor , dijo en la sede policial "... que ante el frío de la noche, los cuatro amigos deciden marcharse a la casa de Adoracion , iniciando la marcha en el coche de Constantino , con el que salen a la calle Leganés, lugar donde se cruzan con otro vehículo Peugeot 106, de color mostaza, con sus lunas tintadas, escape con dos salidas, coche que es reconocido por Eusebio , pues al parecer Eusebio ha tenido problemas con el usuario del automóvil...".

La posibilidad de que el coche de Víctor ya se encontrara aparcado en el lugar donde se produjeron los hechos parece negarla Adoracion que relató cómo vieron asomar el morro al vehículo del procesado y se le reconoció.

Por último, no parece persuasiva la declaración de Imanol porque relató una suerte de precisión a la hora de realizar el hecho primero dirigiendo el coche Víctor contra Constantino y luego contra Apolonio , cosa que no parece ser corroborada por ningún otro testigo -por lo menos en el acto del plenario-.

De esa forma, cobra trascendencia el contenido de la declaración prestada por Carlos . Y ello, fundamentalmente, por la ausencia de vinculación con Víctor - porque la relación que hubiera de tener es la de ser el hermano de un amigo del mencionado Víctor - y por el desapego demostrado en la causa- de tal modo que su intervención en fase de instrucción fue muy tardía y ello después de conseguir localizársele-.

Proporcionó una serie de detalles la declaración de Carlos que redundan, por los motivos antes expuestos, por la espontaneidad de su declaración- lo que no quiere decir que la de los demás testigos fuera forzada- y por la riqueza de matices introducidos, en su solidez lo que lleva, en relación con el resultado de la prueba testifical examinada, a su estimación.

Destaca de su declaración que un coche- que acabó siendo el de Constantino - les dio las largas, luego se cruzó, que se bajaron dos chicos haciendo aspavientos- lo que le llevó a pensar que eran policías secretas- que se dirigieron al conductor del coche que el testigo ocupaba y este aceleró, lo atropello, "... eso sí...", se levantó el chico y se fueron.

Testimonio, se insiste, que no es desdeñable porque, en lo que habría de ser la coincidencia con un conocido ocasional, vino a presenciar un hecho que habría de dejarlo en una situación, cuando menos, de manifiesto estupor. Así, del contenido de tales declaraciones- cfr. DVD donde consta grabado el juicio- se pueden extraer los siguientes extremos a fin de servir de sustrato táctico de lo ocurrido.

que el coche de Constantino -y Apolonio y Constantino y Imanol - se cruzó con el de Víctor -y Carlos -declaración de éste último-.

que del mismo se bajaron dos personas. -declaración concordante de todos los testigos-

que tales personas se bajaron haciendo aspavientos- declaración de Carlos , cosa que llevó a éste a pensar que eran policías secretas-.

que tales personas se dirigieron al vehículo de Víctor -declaración concordante de todos los testigos-.

que el ánimo de tales personas no era ni flemático ni pacífico- nadie discute el hecho de bajarse Constantino y Apolonio y el carácter poco amigable de la aproximación se puede deducir del entorno: venían de una noche de fiesta; de los antecedentes, se había producido un encontronazo dos semanas antes en que Víctor , celoso por ver a su antigua novia con otro, previsiblemente habría amenazado con una pistola a Eusebio , cosa que habría determinado la intervención de la Policía; por el hecho de ir haciendo aspavientos (declaración de Carlos ); por la manifestación de Constantino y Imanol de que Apolonio había bebido y por la lógica de que, en una situación como la que se está describiendo, las eventuales diferencias que pudieran existir, máxime en una situación previamente reconocida de tensión y de saber que se contaba a priori con una cierta superioridad numérica, no iban a ir por las vías de la tranquilidad, la serenidad y el sosiego-.

que tal extremo fue interpretado por Víctor en el sentido de que iba a materializarse respecto de él una agresión inminente.

que la misma no llegó a producirse o no del modo que relató Víctor porque no quedaron vestigios en la tapicería del coche de los navajazos con que le debieron acometer.

que, para librarse de tal situación, con conocimiento de encontrarse Eusebio delante- cosa que también llegó a reconocer el procesado, aunque luego se desdijera. pero que relataron, de forma unánime, todos los testigos, fundamentalmente el propio acompañante de Víctor y, en no menor medida, los demás que debieron quedarse helados por el hecho- desde parado, arrancó y, sabiendo que Eusebio se encontraba en el centro del morro del coche, continuó con su acción llevándoselo por delante.

Sentado el modo de desarrollarse los hechos, han de hacerse las consideraciones siguientes:

Los hechos son constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa, en los términos que se han apuntado.

Antes de comenzar con cualquier otra consideración, se parte del extremo de que los hechos son constitutivos del delito de homicidio y no de otra cosa - acaso de un delito de lesiones- porque, ex ante, el hecho de emplear un vehículo sobre determinada persona para alcanzarla se configura como una acción que, cuando menos, es potencialmente apta para acabar con la vida del sujeto paciente.

(Por resultar una obviedad, la experiencia diaria demuestra cómo en infinidad de supuestos el atropello, esto es, el alcance de un coche sobre determinado individuo, es un hecho a través del cual no es infrecuente ni insólito la causación de la muerte a la víctima).

Así las cosas, el hecho de arrancar el coche con una persona delante, que se ve y que se es consciente de ello, a la que, necesariamente, se le va a alcanzar porque se encuentra en la mitad del morro del coche -y prueba de ello es que el impacto acabaría por ubicarle más o menos en el centro de la luna- lleva a deducir que su conductor habría necesariamente de representarse el extremo de que, razonablemente, su acción podría suponer la muerte tal persona.

Dicho lo cual, el grado de ejecución del hecho ha de entenderse que es el de tentativa.

Aparte de la obviedad que habría de suponer el hecho de acoger la mencionada calificación -porque esa fue de la que partieron las acusaciones- ha de acogerse por el hecho evidente de que el resultado que hubiera podido producir razonablemente -el de la muerte de Eusebio - no tuvo lugar.

Dicho lo que antecede y, dentro de las posibilidades que permiten los artículos mencionados, el artículo 16 y el artículo 62 del Código Penal, se opta por bajar dos grados en cuanto a la pena susceptible de imponerse.

Y ello porque si bien es cierto que, en otra hipótesis diferente de la que ahora se está examinando, la acción pudiera haber determinado, efectivamente, la muerte de la víctima, en ésta el resultado mencionado de muerte no sólo no se vino a producir sino que, poco después, Eusebio se encontraba -eso sí, en un cierto estado de nerviosismo, ello es lógico- en circunstancias de -relativa- normalidad dando noticia de lo ocurrido a determinados agentes de la Policía Municipal de Fuenlabrada.

Pero no sólo eso. Todavía existiría la posibilidad de cuestionarse -desde el punto de vista de su aptitud de producir determinado resultado- el alcance de la acción realizada porque una cosa es lanzar con una determinada velocidad inercial un coche contra un individuo y otra muy diferente es la de arrancar desde parado con un coche de poca masa -que es, esencialmente, lo que sucedió- en que el riesgo creado habría de aminorarse de manera considerable.

Se podría argumentar, en torno del criterio que se está exponiendo, que lo que se dice no habría de justificar, en si mismo, la rebaja en dos grados de la pena pero la Sala entiende que es procedente tal planteamiento porque el dolo directo de matar no se puede suponer ínsito en la acción, de tal manera que la posibilidad de imputarlo culpablemente a Víctor habría de serlo a través de dolo eventual.

Y, partiendo de tal planteamiento, la acción, en sí misma -hecho relevante que es el que determina la responsabilidad criminal que, a la postre, se exige- ha de situarse el específico contexto en que se produjo de manera efectiva. Y dicho contexto pasa por examinar la situación en las que se encontraba Víctor en el momento inmediatamente anterior a producirse el hecho.

Tal situación pasaba por encontrarse Víctor en su coche, retenido en su marcha por haber sido cerrado por consecuencia de la maniobra de otro vehículo, viendo como se dirigen hacia dónde se encuentra él dos personas, una de las cuales le identifica como determinado rival con el que había tenido una disputa pocos días antes y en lo que pudiera deducirse como un tono poco tranquilizador (es el momento de recordar los aspavientos a los que se refería Carlos ) previendo determinada superioridad del grupo contrario por ser más y haber tomado la iniciativa y deduciendo la inferioridad del grupo que conformaba con Carlos por ser menos y no tener relación con su acompañante.

En la situación descrita, pensando Víctor que iba a ser atacado de modo inmediato, reaccionó de la manera que se ha ido describiendo: enfilando el coche contra quienes suponía que le iban a agredir para, aún a costa de generar un resultado lesivo no menor, escapar de allí.

Y es desde la situación que se acaba de describir como se ha de plantear la presencia -o acaso no- de algún criterio de exculpación.

Pues bien, la Sala, después de no poca deliberación, entiende que existe tal criterio de exculpación.

En principio, la situación parece que hubiera de llevarnos a la circunstancia de la legítima defensa.

Sin embargo, tal criterio debe considerarse erróneo tanto porque la situación mencionada de legítima defensa no sería la que acabara siendo aplicable a la presente hipótesis -porque habrían de faltar elementos esenciales de la misma- cuanto, sobre todo, porque el aspecto relevante el hecho habría de radicar en la situación -psíquica, personal- en la que se encontraba el procesado y, particularmente, en la creencia de lo que estaba sucediendo en la que pudiera encontrarse Víctor como presupuesto de su acción de entender que iba ser objeto de determinado ataque inmediato y la reacción subsiguiente, cosa que nos lleva a la legítima defensa putativa.

Este es el caso puesto que -ahora se verá- por las circunstancias concurrentes Víctor actuaba en la creencia equivocada de entender que iba ser, de forma inmediata, sujeto paciente determinado acometimiento.

Se trata, en definitiva, de una hipótesis de legítima defensa putativa -esto es, la situación que se produce cuando existe un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión-.

Cierto es, en cuanto tal, que la agresión no llegó a tener lugar - cuestión ésta, hay que reconocerlo, que luego todos hemos venido a saber con posterioridad pero, eso sí, a través de la información proporcionada por unas fuentes y en un entorno distinto a como conoció la realidad Víctor y en una situación radicalmente diferente a aquella en que, en ese específico instante, le acontecía al procesado, aunque esté la vivió como cierta y próxima- pero no lo es menos que el procesado se encontraba en la situación de percibir cómo cierto el ataque que se avecinaba, percepción que era razonable por todo el cúmulo de circunstancias a las que anteriormente se ha hecho mención.

Así las cosas, habrá de tratarse la situación que se está poniendo de manifiesto desde el punto de vista jurídico.

Normalmente el error en el sujeto sobre la realidad de la agresión - presupuesto esencial en el que descansa la legítima defensa putativa- ha de ser resuelto a través de la teoría del error -artículo 14 del Código Penal - si bien en unos casos la jurisprudencia lo ha llevado al caso del error de tipo y en otros al caso del error de prohibición.

En el presente supuesto se entiende que habría de estarse ante una hipótesis de error de prohibición -porque, a la postre, acabaría afectando a lo que el sujeto entendió como un hecho que hubiera de provocar en él la aplicación de una causa de justificación- que, se insiste, era razonable -por toda las circunstancias mencionadas antes- pero que no podía exculparle plenamente, no era invencible, porque, en las circunstancias en ese momento concurrentes- puesto que Víctor conocía que se encontraba a los mandos de un coche y que éste era un medio potencialmente apto para, de emplearlo, acabar con la vida de quien pudiera encontrarse delante, situación en la que se encontraba, de manera específica, Eusebio - no podía de dejar de conocer que el uso del coche, era un medio impropio, por desproporcionado, para combatir lo que se avecinaba.

Arrancando del hecho de resultar procedente rebajar la pena en dos grados -por la escasa capacidad lesiva de la acción realizada en los términos antes expuestos- y concurriendo el error al que antes se ha hecho mención, procede individualizar la pena susceptible de imponerse en la de dos años de prisión así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tanto por disponerlo así el art. 56.1 del Código Penal como por no resultar razonable, por la significación misma del hecho cometido -en cuanto supone un ataque a un derecho fundamental- permitir a un individuo condenado por un delito de esta naturaleza participar en el ejercicio de otro derecho fundamental como lo es el de participar en los asuntos públicos.

Por tal motivo y en esa magnitud procede la condena de Víctor .

SEGUNDO.- De los expresados hechos es criminalmente responsable, en concepto de autor, Víctor por su participación directa material y voluntaria -cfr. art. 28 del Código Penal -.

TERCERO.- En el delito mencionado no concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin perjuicio de lo dicho antes respecto del error.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable del delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta -artículos 116 y 119 del Código Penal -.

En relación con el extremo que ahora se examina, dos cuestiones: la cuantía de la responsabilidad civil y la procedencia o improcedencia de las costas procesales de la acusación particular.

En relación con la primera es procedente en la indemnización en función del menoscabo físico efectivamente sufrido -que es el que habría de deducirse del contenido de los f. 102 y siguientes "... no fracturas costales... erosiones en el brazo izquierdo, erosiones en los nudillos del cuarto y quinto dedos de la mano derecha y una excoriación en la rodilla izquierda, (que) se deben a que la víctima había sufrido un accidente de circulación previo. Son de escasa entidad..."-

En cualquier caso, no se practicó ninguna prueba pericial sobre tal extremo por lo que, acogiendo el contenido del mencionado informe y en lo que habría de ser la aplicación más favorable para el perjudicado -porque, por motivos de todos conocidos, no se le pudo seguir la evolución de las lesiones sufridas- se considera que el hecho hubo de haber causado unas lesiones de las que hubiera de haber tardado en curar 10 días, todos ellos impeditivos, y que el mismo hubo de haber generado un cuadro de stress postraumático que, por su propia intensidad- excluyendo la secuela más grave y la más leve- habría de cuantificarse en la cifra de 2 puntos.

Se hace, de este modo, una aplicación de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor que ya se aprobó en su momento en la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2004 que dice lo siguiente "...Aplicación por analogía del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor a la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, tanto culposo como doloso:

Conviene aplicar, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos. Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes...."

Dicho lo cual, y aplicando el baremo correspondiente a la fecha de celebración del acto del juicio y aplicando el factor de corrección del 10% -por razones obvias por encontrarse el perjudicado en edad laboral- y aumentando a las cifras correspondientes una elevación cuantificada en el 20% -por razones igualmente obvias porque el origen de tal hecho habría de ser manifiestamente distinto del acto culposo a que tal régimen jurídico le es aplicable- habría de resultar -y por el cuadro antes mencionado- una cantidad de s. e. u o. 2.788´80 euros -704´52 euros por las lesiones y 2084´28 euros por las secuela-.

Y es procedente, por otro lado, el que las costas procesales hayan de incluir las generadas por la acusación particular. Y ello, fundamentalmente, porque su intervención no se ha venido configurar como inconveniente o inadecuada- prueba de lo cual es que, aun no consiguiendo el éxito de su pretensión punitiva mantenida, en la magnitud de las penas solicitadas, sí se ha acabado por estimar la calificación a priori expuesta y la pretensión de resarcimiento solicitada por tal parte-.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Víctor como por criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo en el mismo una hipótesis de error de prohibición invencible a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento, habiéndose de incluir dentro de las mismas las generadas por la acusación particular, y debiendo indemnizar a los herederos de Eusebio en la cantidad de 2788´80 €. - 704´52 € por las lesiones y 2084´28 € por la secuela-.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.